دانلود مقاله قاعده ضمان ید

معنای لغوی ضمان
در اینکه لغت ضمان از چه کلمه‌ای مشتق شده اختلاف می‌باشد.

برخی می‌گویند ضمان از ضم به معنای ضمیمه شدن چیزی به چیز دیگر است.

در حالیکه اکثر لغویون ضمان را در مصدر ضمن می‌دانند که معنای آن چیزی را به عهده کسی نهادن می‌باشد.

قول اول را صاحب کشاف‌القناع گفته است.
او می‌گوید: «ضمان مشتق از ضم است» و در ادامه می‌افزاید: «اگر اشکال شود به اینکه لام‌الفعل در ضمان «نون» است در حالیکه در ضم «میم» است در پاسخ گفته می‌شود این به خاطر اشتقاق اکبر است.

و منظور این است که ضمان با توجه به معنای آن در بسیاری از حروف اصلی نیز با «ضم» مشترک است.

اما قائلین دوم بسیارند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌شود:
درالقاموس آمده است: «ضمن الشیء و به کعلم ضماناً و ضمناً فهو ضمین کفله»
مؤلف «تاج‌العروس» می‌گوید: «ضمن الشیء به معنی تضمنه و منه قولهم، مضمون الکتاب کذا وکذا»
در لسان‌العرب چنین آمده: «ضمن: الضمین!

ضمن‌الشیء و به ضمناً و ضمانا، کفل به و ضمنه ایاه کفله»
از تمام نظارت درمی‌یابیم که ضمان مأخوذ از «ضمن» است و نه «ضم» پس هرگاه گفته شود: ضمنت مالک معنای آن این است که «من آن را به ملکیت خودم درآوردم و عهده من به آن مشغول است» نه اینکه «من مال تو را به مال خودم ضمیمه کردم» زیرا این معنی غلط است و علت بطلان این است که اگر اصل ضمن عبارت باشد از «ضم یا ضمم» در این صورت، وجهی برای حذف یک میم و تبدیل آن به «نون» وجود ندارد.

پس حقیقت این است که ضمن اصل است برای ضمان و ضمان از آن مأخوذ می‌باشد.
معنی اصطلاحی ضمان:
مفهوم ضمان در اصطلاح فقها و حقوقدانان اسلامی به دو بخش کلی تقسیم می‌شود که با بیان هریک از این دو بخش معنای اصطلاحی ضمان روشن خواهد شد.
1- ضمان جعلی 2- ضمان قهری و خارج از قرارداد
- ضمان جعلی: تعهدی است که در آن متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت مالی می‌شود.

- ضمان قهری و خارج از قرارداد: نام دیگر این ضمان، ضمان واقعی است که آن را ضمان مثل یا قیمت نیز گویند.

و آن عبارت است از اینکه شخصی به طور مستقیم یا غیرمستقیم در مقابل تصرف مال دیگری تعهد پرداخت مقدار معینی نکرده است اعم از آنکه اصلاً تعهدی وجود نداشته باشد و ضمان منحصراً به حکم قانون باشد.

مانند موارد: ید، اتلاف، سبب و غیره.

و یا اگر تعهدی هم وجود داشته تعهد صحیحی نیست.

مانند مقبوض به عقد فاسد یا تعهد صحیحی وجود دارد ولی مقدار مورد تعهد تعیین نشده است مانند عاریه به شرط ضمان و عاریه طلا و نقره.
- ضمان قهری و خارج از قرارداد: نام دیگر این ضمان، ضمان واقعی است که آن را ضمان مثل یا قیمت نیز گویند.

مانند مقبوض به عقد فاسد یا تعهد صحیحی وجود دارد ولی مقدار مورد تعهد تعیین نشده است مانند عاریه به شرط ضمان و عاریه طلا و نقره.

پس از ذکر معنای مختلف ضمان باید دانست که معنای مطلق ضمان یک چیز بیشتر نیست که مرحوم علامه بجنوردی آن را چنین تعریف می‌کند: «اگرچه فقها، برای ضمان تعاریف متعددی ذکر کرده‌اند و لیکن عرف از لفظ ضمان چیزی جز اسقرار شیء و ثبوت آن در عالم اعتبار بر عهده ضامن، نمی‌فهمد.

پس ضمان امری خارجی و تکوینی نیست بلکه امری اعتباری است که شارع یا عقلا و یا هردو آن را اعتبار می‌کنند.» فصل اول: قاعده ضمان ید (علی الید اخذت حتی توای) قاعده ضمان ید اینست که هرکس بر مال دیگری مستولی شود و ضامن تلف و نقص آن می‌باشد.

برای اثبات حجیت ضمان ید به 2 دلیل تمسک شده است: 1- سیره مسلمین و عقلا: برخی از فقها و حقوقدانان این دلیل را بهترین دلیل بر حجیت ضمان ید دانسته‌اند و گفته‌اند: سیره عملی مستمره تاطبه مسلمین بلکه عقلاء بر عمل آن به قاعده می‌باشد.

به ضمیمه اینکه شارع مقدس هم از آن دریغ نکرده است.

2- حدیث نبوی معروف «علی الید ما اخذت تودی» برید است آنچه را که اخذ نموده تا برگرداند.

اغلب فقها برای اثبات ضمان ید از این حدیث استفاده کرده‌اند بطوریکه بعضی برای اثبات ضمان ید فقط به همین دلیل تمسک نمودند و آنرا بعنوان قاعده «علی الید» بررسی نموده‌اند.

برای توضیح و بیان مفاد این حدیث باید در دو مقام بحث کرد: الف) مدرک حدیث ب) دلالت حدث مدرک حدیث «علی‌الید …» برخی از فقها معتقدند که این حدیث در میان تمام طائفه‌های اسلامی مشهور است و اهل سنت و شیعه آن را روایت می‌کنند، سپس چنین نتیجه می‌گیرند که بحث از مسند حدیث و این روایت صحیح است یا ضعیف وجهی ندارد، زیرا پس از این شهرتی که مابین فقها دارد و همگی به آن عمل کرده‌اند، موثوق الصدور می‌شود که موضوع حجیت است، بلکه بعید نیست که مقطوع‌الصدور باشد و به هرحال سخنی در حجیت و عدم آن نیست.

حدیث «علی الید ما اخذت حتی تودیه» دارای اشکال است، زیرا که این حدیث سندش ضعیف است و در کتب حدیثی مهم شیعه ذکر نشده است و اصحاب امامیه این حدیث را از کتب حدیثی اهل سنت اخذ نموده‌اند و بسیاری از فقهای امامیه نیز به آن برای بیان مقصود خودشان در کتب استدلالی خود استدلال نمودند.

بنابراین نمی‌توان در هیچیک از احکام شرعی از این حدیث استفاده نمود.

و این ادعا که این حدیث اگرچه سندش ضعیف است، لکن ضعفش به عمل مشهور آن جبران شده است و از قبیل ارسال مسلمات است، ادعای فاسدی است، زیرا عمل مشهور به روایت ضعیف موجب اعتبار آن نمی‌شود زیرا شهرت به تنهایی حجت نیست پس موجب حجیت خبر نمی‌شود و نمی‌تواند ضعف سندش را جبران کند.

امام خمینی (ره) نیز در کتاب «البیع» خود در بحث مقبوض به عقد فاسد پیرامون این مسئله بحث می‌کنند و چنین می‌فرمایند: «حدیث علی الید ما اخذت حتی تودیه، میان متأخرین از متأخرین مشهور است به اینکه سندش توسط عمل قدمای از اصحاب جبران شده است.

ولی این امر مشکل است زیرا سخن سید علم‌الهدی و شفیع‌الطایفه و سید ابن زهره این است که بر روایت ایراد وارد کرده‌اند و به وسیله این روایت بر اهل سنت احتجاج کرده‌اند نه اینکه برای احکام به آن استناد کرده باشند.» بله، ابن‌ادریس در کتاب سرائر در چند مورد به حدیث فوق تمسک نموده و آن را به طور جزم به پیامیر اسلام (ص) نسبت داده است.

با اینکه ایشان به خبر واحد عمل نمی‌کردند، و به دنبال ایشان از زمان علامه حلی استناد به حدیث فوق کاملاً شیوع یافته است، و گویا حالات آن نیز از زمان قدمای از اصحاب تا عصر کنونی فرق داشته است.

و در زمان سید و شیخ این روایت به صورت خبری بوده است که در احتجاج خود از آن استفاده می‌کردند، سپس در عصر متأخر مورد تمسک قرار گرفته و بعد در زمان دیگر، از مشهورات شده، و اکنون از مشهورات و مقبولات است تا جایی که گفته می‌شود: شایسته نیست که از سندش سخنی به میان آید.

بنابراین اعتماد نمودن به این حدیث مشکل است، همچنان که ترک عمل به آن نیز با توجه به جزم ابن‌ادریس بصدورش از پیامبر (ص) و همچنین اعتماد اصحاب محقق بعد از ابن‌ادریس تا عصر ما، با اینکه به ضعف سندش آگاهی داشته‌اند، مشکل دیگری است، و چه بسا از تمامی موارد فوق و از شهرتش در میان علمای قدیم اهل سنت چنانکه از سخنان علم‌الهدی (ره) آشکار است، و از محکم و استوار بودن متن آن و فصاحتش، بتوان گفت: احتمال اینکه روایت کلمات رسول اکرم (ص) است و نه سخنان سمره بن جندب، بسیار قوی باشد.

اما در هر صورت تردید به جای خود باقی است، و درمورد سخنان ابن‌ادریس باید گفت که اگرچه ایشان در چندین موضع به صورت جزمی این حدیث را به رسول خدا (ص) نسبت داده است و لکن ایشان در کتاب غصب سرائر در مسأله غصب به «اصل» و «عدم الدلیل» تمسک کرده است و سپس گفته است: اهل سنت به حدیث «علی الیدالخ» احتجاج کرده‌اند.

و از همین جا می‌توان گفت که احتمال دارد سایر مواردی که ابن‌ادریس به آن حدیث «علی الیدالخ» اشاره کرده است از قبیل احتجاج باشد و نه تمسک به آن حدیث، اگرچه این مطلب خلاف ظاهر آن می‌باشد و تاکنون من از کتابهای علامه چیزی ندیدم که برای اثبات حکم به این حدیث استناد و تمسک کرده باشد و فقط از ابن‌جنید و ابن‌ادریس، تمسک به آن را بنابر آنچه گفته شد نقل کرده است و حدوث اشتهار بعد از ایشان سودی نمی‌بخشد.

از تمامی نظرات در خصوص سند حدیث می‌توان چنین گفت که این روایت در منابع حدیث و کتابهای فقه شیعه فقط بصورت مرسل ذکر شده است و در میان محدثین شیعه، محدث نوری در المستدرک در کتاب غصب از ابوالفتح رازی در تفسیرش از قول پیامبر (ص) نقل کرده که ایشان فرمودند: «علی الید ما اخذت حتی تودی»، و نیز صاحب مستدرک از عوالی اللئالی مثل همین روایت را نقل کرده است، ولی علمای اهل سنت این روایت را بصورت مسند در بسیاری از کتب خود از ثمره بن جندب روایت کرده‌اند.

دلالت حدیث: در خصوص دلالت حدیث نیز در میان فقها اختلاف است که آیا این حدیث دلالت بر حکم وضعی می‌کند تا ضمان ثابت شود، یا اینکه فقط دالّ بر حکم تکلیفی است و فقط وجوب ادا فهمیده می‌شود؟

در این خصوص بحث مفصل را صاحب کتاب «قواعد الفقیه» نموده است که ذیلاً مطالب آن بیان می‌شود.

ایشان می‌گوید: در ابتدا دو احتمال وجود دارد و دلایل این دو احتمال هم دوچیز است: 1- یا لفظ «علی» مشترک معنوی است بین حکم وضعی و تکلیفی، یعنی وضع شده برای یک معنای کلی که آن معنای کلی «الزام» است و دارای دو فرد است، یکی حکم وضعی که در اینجا «ضمان» است و دیگر حکم تکلیفی که «وجوب ادا» است.

2- یا اینکه لفظ «علی» مشترک لفظی است بین حکم وضعی و تکلیفی، چون در هر دو استعمال شده است.

اما در اینجا «علی» متعین برای حکم وضعی است، یعنی ضمان را ثابت می‌کند، بلکه اصلاً‌ کسی نیست که مدعی باشد که برای حکم تکلیفی است، البته این را نباید از خاطر برد که هر حکم وضعی به دنبال خود چند حکم تکلیفی را دارد، اما این بالتبع است.

و در اینجا بحث این است که آیا ابتداء حکم تکلیفی را فقط ثابت می‌کند، یا حکم وضعی را؟

تقریب و توضیح این مطلب که در اینجا «علی» متعین برای حکم وضعی است، که در نتیجه «ضمان» و اشتغل ذمه ثابت خواهد شد، به شرح ذیل است: اولاً: «علی» گاهی متعلقش فعلی از افعال مکلفین است و گاهی اوقات عینی از اعیان می‌باشد.

اگر متعلق آن فعلی از افعال باشد مثل: علی صلاه، ظهور در حکم تکلیفی است، و در حدیث علی الید… متعلق «علی» حرف «ما» است و بقرینه اخذ و تأدیه ظهور در عین دارد، پس حکم وضعی را ثابت می‌کند، چون عین است که گرفته می‌شود یا پس داده می‌شود و نه فعل.

ثانیاً: «علی» حرفیه، اصلاً ظهور در تکلیف ندارد بلکه در حکم وضعی‌ای که متضاد با حکم وضعی‌ای که از «لام جرّ» استفاده می‌شود ظهور دارد، پس «لام» در قول: «للید ما استملت»، یعنی: برای دست است آنچه را لمس کرده است، و «للعین مأرات»، یعنی: برای چشم است آنچه را دیده است.

از معنای اسمی که مالکیت باشد حکایت دارد (یعنی لام بر حکم وضعی که ملکیت باشد دلالت می‌کند) و «علی» در حدیث «علی الید ما اخذت حتی تؤدی» از معنای اسمی که متضاد با ملکیت است حکایت دارد (پس معنای «علی» با «لام» و حکم مستفاد از آنها متضاد است)، نتیجه آن می‌شود که حدیث دلالت دارد که آنچه را دست گرفته مالک آن نمی‌شود و در صورتی که عین آن موجود باشد، عین، و اگر عین نباشد بدلش (اگر مثلی است مثل، و اگر قیمتی است قیمتش) در ذمه‌اش ثابت می‌شود تا اینکه آن را برگرداند.

بله، «علی» اگر متصل به ضمیر باشد غالباً اسم فاعل است، و چون بر امر دلالت دارد ظهور در حکم تکلیفی دارد، مثلاً: «علیک بزید»، یعنی: برو زید را بیاور، یعنی بر تو واجب است که او را بیاوری، اما گاهی اوقات همین «علی» متصله بر ضمیر، بر حرفیت خودش باقی می‌ماند و در این صورت دو حالت دارد: الف) یا متعلق آن عینی از اعیان است که در این صورت مفادش حکم وضعی است مثل «علیّ درهم» یا «علیک درهم».

ب) و گاهی اوقات متعلق آن فعلی از افعال مکلفین است که در این صورت مفاد آن حکم تکلیفی است مثل: «علیّ الصلاه» یعنی بر من نماز واجب است.

ثالثاً: ظرف در اینجا، مستقری است که خبر است برای «ما» موصولی، در این صورت تقدیر آنچه که علی