مقدمه:
قرض در لغت به معنی قطع کردن و بریدن است، چه آنکه مقرض قطعه از مال خود را جدا می‌کند به مقترض می‌دهد و در اصطلاح چنانکه ماده 648 ق.م می‌گوید، قرض عقدی است که به موجب آن احدطرفین مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار جنس و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد.
چنانکه در ماده بالا تصریح شده قرض عقدی از عقود مفید است و علاوه بر شرایط اساسی برای صحت معامله مذکور ماده 190 ق.م در انعقاد عقد قرض شرائط خاصه دیگری لازم است که در مورد دین بیان می‌کنند که دین جنبه منفی تعهد است که قائم به مدیون و متعهد باشد.
همچنانکهطلب جنبه مثبت آن و قائم بدائن است و در این امر هیچگونه نظری سبب پیدایش آن نیست و فرقی نمی‌نماید که دین حاصل از تعهد باشد یا از شبه‌عقد یا از جرم حاصل شده باشد یا از شبه آن و یا آنکه بوسیله قانون به وجود آمده باشد.
قانون مدنی بسیاری از مسائل مربوط به دین را مبحث تعهدات و سقوط آن بیان نموده که قبلاً باید متذکر بود که از نظر تحلیلی تعهد رابطهای بین متعهد (مدیون) و متعهد‌له (دائن) به وجود می‌آورد که متعهد‌له حق می‌دهد مورد تعهد را از تعهد مطالبه بنماید.
این حق شخصی است و مستقیماً در مقابل مدیون می‌باشد به خلاف حق عینی که بر مال تعلق می‌گیرد و در مقابل تمامی افراد است ولی باید متذکر بود که حق شخصی مزبور و یا باصطلاح حقوقی حق دینی بی رابطه با اموال خارجی مدیون نمی‌باشد و شماعی بسیار رقیق و غیرمرئی نسبت با اموال مدیون دارد.
بدین جهت در مورادی که شخصیت اقتصادی مدیون محو می‌گردد مانند مورد فوت یا ضعیف می‌شود.
مانند مورد ورشکستگی آن شعاع غلیظ شده و حق وثیقه که یکی از اقسام حقوق عینی است نسبت به دارایی مدیون ایجاد می‌گردد.
این تحول از خصایص حق مالی است و در حق غیرمالی مانند ولایت زوجیت و امثال آن یافت نمی‌شود.
مفهوم قرض
تعریف:
بر طبق ماده 648 قانون مدنی: «قرض عقدی است که به موجب آن احدی از طرفیت مقدار معینی از مال خود را به طرف دیگر تملیک می‌کند که طرف مزبور مثل آن را از حیث مقدار و جنس و قرض و وصف رد نماید و در صورت تعذر رد مثل قیمت یوم‌الرد را بدهد.»
قرض وسیله‌ای برای تعاون اجتماعی است: زیرا موجب می‌شود کسی که نیاز به مالی دارد آن را از دیگران بگیرد و در فرصت مناسب مثل آنچه را به وام گرفته است پس بدهد.
به این داد و ستد هم صاحب مال و هم نیازمند بدان رغبا بیشتری از صدقه و عطیه دارند.
صاحب مال می‌داند که به مثل آنچه وام داده می‌رسد و نیازمند نیز رفع حاجت می‌کند، بی‌آنکه در گرو ترحم و لطف دیگری باشد و منتی بر دوش کشد.
به همین دلیل است که در اسلام قرض دادن را در زمره عبادات آورده و حتی برتر از صدقه شمردهاند.
و با حرام کردن ربا آن را از آلایشهای مادی و سودجوی دور ساختهاند.
در نتیجه همین مبنای اجتماعی، ممکن است عقد قرض چنین تحلیل شود که مالک بدین وسیله به وام‌گیرنده اذن می‌دهد تا مال او را به مصرف برساند.
منتها بدین شرط که مثل مال مصرف شده را به او پس بدهد، چنان که به همین مبنا در حقوق رم و فرانسه قرض و عاریه را شبیه هم دانسته و شرایط و احکام این دو عقد را ضمن یک مبحث آوردهاند.
در نوشتههای فقیهان امامیه نیز گاهی عبارات دیده می‌شود که حاکی است قرض به معنی اباحه‌معوض است و مالکیت وام‌دهنده تا زمان تلف مورد قرض باقی می‌ماند.
با وجود این چون درایه عرف دادن مال به دیگری با این اختیار که او بتواند آن را به هر گونه که می‌خواهد مصرف و حتی تلف کند.
به منزله تملیک است، در حقوق رم عقد قرض را باعث انتقال مالکیت موضوع قرض به وام‌گیرنده گفته‌اند و ماده 1892 قانون مدنی فرانسه این اثر را برای قرض پذیرفته است.
فقیهان امامیه نیز در ایجاد ملکیت برای وام‌گیرنده تردید نکردهاند جز اینکه پاره‌ای از آنان تصرف در موضوع قرض را کاشف یا سبب انتقال مالکیت شمردهاند.
در نتیجه همین مبنای اجتماعی، ممکن است عقد قرض چنین تحلیل شود که مالک بدین وسیله به وام‌گیرنده اذن می‌دهد تا مال او را به مصرف برساند.
فقیهان امامیه نیز در ایجاد ملکیت برای وام‌گیرنده تردید نکردهاند جز اینکه پاره‌ای از آنان تصرف در موضوع قرض را کاشف یا سبب انتقال مالکیت شمردهاند.
نویسندگان قانون مدنی بر مبنای همین سوابق مفهوم اجتماعی قرض را رها کرده و در ماده 648 آن را در زمره عقود تملیکی آوردهاند و این خصوصیت موجب شده است که قرض از عاریه فاصله بگیرد، با بیع شباهت پیدا کند.
تفاوت قرض با عاریه همان‌گونه که اشاره شد، تملیکی بودن قرض به کلی آن را از مفهوم عاریه دور ساخته است.
در عاریه مالکیت عاریه‌دهنده محفوظ می‌ماند و مستعیر مأذون می‌شود تا از مال او استفاده کند.
به همین جهت مستعیر حق ندارد مال مورد عاریه را تلف کند.
باید آن را به عنوان امین معیر نگاه دارد و هرگاه مالک بخواهد آن را پس بدهد.
پس طبیعی است که عاریه تنها در مورد اموالی ممکن است که انتفاع از آنها با بقای عین ممکن باشد و در اثر بهره‌برداری از بین نرود (م.
635، 637 ق.م).
ولی در قرض مال موضوع قرارداد به مقترض تملیک می‌شود.
او برای مصرف کردن و از بین بردن وام می‌گیرد و مانند هر مالک دیگر حق دارد آنچه را به دست آورده از بین ببرد و به دلخواه در آن تصرف کند.
تعهد وام‌گیرنده بر خلاف مستعیر ناظر به حفظ مال و رد عین آن نیست.
ملتزم می‌شود که مثل آنچه را وام گرفته است به مقرض بدهد.
پس گرفتن عین مالی که به وام‌گیرنده انتقال یافته به منزله سلب مالکیت و تصرف در مال دیگران است و به همین دلیل نیز خواهیم دید که عقد قرض برخلاف عاریه، در حدود مفاد خود عقدی لازم است.
یعنی پس از تحقق عقد وام‌دهنده تنها حق مطالبه مثل مال را دارد و عین به مالکیت قاطع وام‌گیرنده درمی‌آید.
تفاوت قرض و بیع هرچند قرض نیز عقد تملیکی است و این تملیک نیز بی‌عوض انجام نمی‌شود ولی طبیعت آن با بیع متفاوت است.
در بیع دو مال به عنوان بیع و ثمن با هم مبادله می‌شود و هدف در آن سودجویی و زیاده‌طلبی است.
ولی در قرض وام‌گیرنده متعهد می‌شود که بدل آنچه را به دست آورده به وام‌دهنده پس بدهد.
در واقع یک موضوع است که در قرض دست به دست می‌شود.
جز اینکه بار اول عین مال و بار دوم مثل و یا قیمت آن موضوع تعهد است.
بنابراین به جا است که از این لحاظ با پاره‌ای نویسندگان همداستان شویم و آن را «معوض ناقص» بنامیم.
یا دورتر رویم و قرض را «شبه‌قرض» بدانیم.
همین تفاوت اصلی در چگونگی رابطه تعهدها باعث شده است که احکام بیع و قرض نیز یکسان نباشد.
برای مثال دو مالی که در بیع با هم مبادله می‌شود باید دارای ارزش متعادل باشد و هرگاه این تعادل به شدت برهم خورد آنکه از این نابرابری زیان می‌برد به علت غبن حق نسخ عقد را می‌یابد.
ولی در قرض که تعهد وام‌گیرنده ناظر به پرداخت مثل یا قیمت موضوع قرض است، این نابرابری و در نتیجه مبنای «ضیار غبن» قابل تصور نیست.
همچنین در عقد قرض میزان تعهد وام‌گیرنده به حکم قانون ثابت است و لزومی ندارد که در توافق دو طرف آورده شود، در حالی که ثمن مالی دیگر است و باید اوصاف و مقدار آن در خرید و فروش معین باشد و این تعیین از شرایط دوستی عقد است.
با وجود این گاه در مواردی که بیع به طور نسیه واقع می‌شود و ثمن بر عهده خریدار باقی می‌ماند تا به اقساط بپردازد، اختلاف شده است که آیا رابطه حقوقی دو طرف مخلوطی است از بیع نقد و قرض ثمن به خریدار یا بیعی است که در آن ثمن به تدریج پرداخته می‌شود؟
برای مثال اگر مؤسسه فروشنده بانک اعتباری به وجود آورد تا به مشتریان خود، برای پرداختن ثمن وام دهد به درستی معلوم نیست که آیا فروش نقدی است و خریدار به عنوان وام‌گیرنده بدهکار فروشنده می‌شود یا باید از صورتهای ظاهری گذشت و به حکم اراده واقعی طرفین بیع را نسیه شناخت؟
اوصاف عقد قرض از آنچه درباره تعریف قرض و تفاوت آن با عاریه و بیع گفته شد می‌توان اوصاف زیر را برای این عقد استنباط کرد: 1) قرض عقدی است تملیکی: زیرا پس از توافق طرفین موضوع آن به ملکیت وام‌گیرنده در می‌آید.
2) قرض عقدی است رضایی: بدین معنی که برخلاف قانون مدنی فرانسه و فقه قبض موضوع قرض از شرایط تملیک نیست و در فصل دوم درباره این شرط توضیح خواهیم داد.
3) قرض عقدی است معوض: منتها نه به صورت سایر معاوضهها، بدین معنی که برطبق مفاد توافق طرفین تلف موضوع قرض زیان‌آور است و وام‌گیرنده باید مثل یا قیمت آن را به وام‌دهنده ندهد.
4) قرض عقدی است که در حدود مفاد خود لازم است: یعنی وام‌دهنده نمی‌تواند عقد را نسخ و آنچه را تملیک کرده است پس بگیرد.
ولی چون تعهد وام‌گیرنده در پرداختن مثل یا قیمت مال تملیک‌کننده تعهدی حال است.
بسیاری از نویسندگان قرض را به این اعتبار جایز گفته‌اند و این نظر را در آثار قرض ارزیابی خواهیم کرد.
انعقاد قرض - قرض عقد رضایی است نه عینی: مشهور است که پیش از تسلیم مال موضوع قرض به وام‌گیرنده، نه تنها تملیک واقع نمی‌شود هیچ التزامی نیز به وجود نمی‌آید.
طبیعت پاره‌ای قراردادها ایجاب می‌کند که التزام ناشی از آنها موکول به تسلیم موضوع عقد باشد.
برای مثال در عقد قرض یا عاریه چگونه می‌توان تصور کرد که وام‌گیرنده یا مستعیر بر تسلیم آن شود.
اگر عقد قرض پیش از تسلیم موضوع آن التزامی به بار نیاورد اثر اعتباری‌های تجاری از بین می‌رود و روابط بازرگانی مختل می‌شود.
پس برای رفع همین عیب همه پذیرفتهاند که می‌توان درباره قرض «قرارداد مقدماتی» بست.
این قرارداد رضایی است و پیش از تسلیم موضوع قرض نیز ایجاد التزام می‌کند و در عرف بانکی «باز کردن اعتبار» نامیده می‌شود.
به دلیل همین اشکالهای علمی پاره‌ای از قوانین مدنی جدید در اروپا مانند قانون تعهدات (ماده 313) و قانون مدنی لهستان قرض را عقد رضایی دانسته و به کلی قسمتهای حقوق رومی را فراموش کرده‌اند.
نویسندگان قانون مدنی در تعریف قرض به لزوم قبض اشاره‌ای نکردهاند و چون استقراء در مجموع قواعد مربوط به قراردادها به خوبی برمی‌آید که اصل رضایی بودن قراردادها است.
این سکوت دلیل بر این است که در این باب به ابداعی مفید دست زدهاند و شاید به تقلید از قانون مدنی سویس، قرض را مانند عاریه، ودیعه و سایر معاهدات در زمره عقد رضایی آوردهاند بنابراین عقد قرض به تنهایی طرفین را ملتزم به مفاد آن می‌کند و اگر مال موضوع قرض، عین معین باشد موجب تملیک آن به وام‌گیرنده می‌شود.
اهلیت طرفین در اثر عقد قرض، وام‌دهنده مالی را به وام‌گیرنده تملیک می‌کند و او نیز در برابر ملتزم می‌شود که مثل آنچه را گرفته پس بدهد.
بنابراین هر دو طرف باید اهلیت معامله و داد و ستد را داشته باشند و از این حیث مشمول قواعد عمومی معاملات هستند.
با وجود این چون وام دادن بی‌مورد اموال محجور را بیهوده در معرض خطر قرار دهد و وام‌گرفتن نابجا او را به نیستی می‌کشاند.
قانون مدنی برای قیم محدودیتهایی بدین شرح مقرر کرده است.
- محدودیتهای قیم: 1- قیم نمی‌تواند برای مرلی‌علیه بدون ضرورت و احتیاج قرض کند مگر با تصویب مدعی‌العموم.
در انتها ماده 1241 ق.م از متن ماده چنین برمی‌آید که تصویب مدعی‌العموم تنها در صورتی لازم است که ضرورت و احتیاجی نباشد ولی پیداست که مقصود قانونگذار این نبوده است که قیم در همه جا خود داور کارش باشد و نیاز و ضرورت وام گرفتن را تمیز دهد.
زیرا اگر چنین باشد بازرسی کار او پیشگیری از ضرورت که مولی‌علیه را تهدید می‌کند امکان ندارد.
قانونگذار می‌خواهد اختیار قیم را برای وام گرفتن محدود سازد و به وسیله دادستان ضرورت واخواهی و نیاز مولی‌علیه را احراز کند و گرنه از ابطال قرضی که انجام شده مغیر طرفی نمی‌بندد.
با وجود این هرگاه برای رفع نیازهای فوری مولی‌علیه وام گرفتن لازم باشد و نتوان پیش از انعقاد قرض از مقام قضایی اذن گرفت رعایت مصلحت محجور که روح و هدف قواعد مجزاست ایجاب می‌کند که عقد درست باشد.
برای مثال اگر برای تهیه غذا یا دارو و پزشک صغیر قیم نیاز به پول پیدا کند و تأخیر در وام گرفتن مصلحتی را از بین ببرد باید چنین قرضی درست باشد.
به بیان دیگر واژههای «ضرورت» و «احتیاج» باید تفسیر محدود شود.
به موردی اختصاص یابد که نتوان به موقع تصویب دادستان را