داوری اختلافات ناشی از سرمایه گذاری در ایکسید
الف – تبادر ذهنی : ایکسید ،محلی برای سرمایه گذاری است.حال آنکه چنین برداشتی صحیح نیست.ایکسیدمرکزی است بین المللی برای حل وفصل اختلافات ناشی ازسرمایه گذاری میان دولتها واتباع دولتهای دیگر.
ب- پیششنهاد: داوری اختلافات ناشی از سرمایه گذاری از طریق ایکسید
فلسفه حل وفصل اختلافات ناشی ازسرمایه گذاری ازطریق داوری واهمیت آن به طورکلی
به طور کلی ایکسید یک مرکز بین المللی داوری برای حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها واتباع سایر دول با رعایت شرایط خاص می باشد .
پرداختن به فلسفه وجودی وشرایط رجوع به این مرکز مستلزم توضیحی در خصوص لزوم جلب سرمایه خارجی وتاثیر روش حل وفصل اختلا فات ناشی از سرمایه گذاری می باشد .
که ذیلاً تشریح می شود :
الف- اهمیت جلب سرمایه خارجی
برکسی پوشیده نیست که امروزه سرمایه گذاری خارجی نقش بسیار مهم وحیاتی در توسعه اقتصادی یک کشور ایفا می کند از طریق سرمایه گذاری خارجی است که دسترسی به برخی عوامل اقتصادی ضروری برای توسعه اقتصادی فراهم می شود .
سرمایه گذاری مستقیم خارجی ، دسترسی به بازار جهانی ، وکانالهای گسترده توزیع جهانی ودیگر شبکه ها را فراهم می سازد.در بسیاری از موارد سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایجاد زیر ساختهای کشورهای در حال توسعه نظیر شبکه ارتباطات ومخابرات وجاده ها وفرودگاهها، آموزش نیروی کار ملی وتوسعه صنایع بومی تاثیر بسزائی دارد.
دراینکه سرمایه گذاری خارجی عامل مهمی در توسعه اقتصادی است اجماع وجود دارد .
سرمایه گذاری می تواند نقشی حیاتی در توسعه پایدار یک کشور داشته باشد
الف - 1 ، عوامل موثر در جلب سرمایه گذاری خارجی
اینکه یک سرمایه گذار خارجی به سرمایه گذاری در یک کشور ترغیب شود به عوامل مختلفی بستگی دارد این عوامل به چند دسته قابل طبقه بندی شده است :
1- عوامل اقتصادی
عوامل نظیر دسترسی به بازار ، در دسترس بودن عوامل تولید،مالیات،وجودزیر ساختها وامثال آن
2- عوامل سیاسی واجرایی
عواملی نظیر نظام اداره کار آمد ، وضیعت سلامت یا فساد ادارای ، ثبات سیاسی و...
3- عوامل حقوقی
علاوه بر عوامل اقتصادی وسیاسی ، محیط حقوقی هم در جلب سرمایه گذاری اهمیت اساسی دارد.
از جمله عوامل حقوقی می توان به ثبات فضای حقوقی وقانونگذار ی که سرمایه گذار در آن فعالیت می کند ، نحوه عمل مدیریت محلی در اعمال مقررات مرتبط،شناخت نظام مقررات محلی ویک نظام موثر حل وفصل واختلافات اشاره کرد.
ب- اهمیت نظام حل وفصل اختلافات در جلب سرمایه گذاری خارجی
همانگونه که بیان گردید یکی از راههای جلب سرمایه گذاری خارجی وجود شیوه مناسب حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری است با توجه به موضوع تحقیق در این خصوص به شرح ذیل تو ضیحات لازم با نگاه به یکی از روشهای سازمانی حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری ارائه می شود.
از نظر سرمایه گذار خارجی ((وضیعت وی در کشور میزبان (پذیرنده )متضمن یک نابرابری است .
کشور میزبان از قدرت قانونگداری برای تغییر قواعد بازی در هر زمانی برخوردار است .توقعاتی که سرمایگذار خارجی با آنها وارد کشور میزبان می شود ممکن است در هر مرحله ای نقش بر آب شود )) .
از نظر سرمایه گذار خارجی در چنین شرایطی بین دولت کشور میزبان ووی به عنوان یک شخص خصوصی خارجی توزان قدرت وجودندارد .
دولت میزبان نه تنها قدرتمند است بلکه در دفاع از خود مدعی مصونیت از تعقیب توسط اشخاص خصوصی نیز می شود .
برای جبران این نابرابری ها باید یک راه حل منطقی وقابل اتکاء ارائه شودتا سرمایه گذار خارجی با کمک آن راه حل ریسک سرمایه گذاری در کشور خارجی را به حداقل برساند .
از جمله راه حلهای کاهش ریسک سرمایه گذرای در یک کشور خارجی انتخاب شیوه مناسب حل اختلافات احتمالی مطرح بین سرمایه گذاری خارجی ودولت پذیرنده است .
از آنجا که غالباً دولت پذیرنده سرمایه نسبت به سرمایه گذار خارجی از قدرت بسیاری بیشتری برخوردار است .
این امکان همیشه وجود دارد که چنانچه حل اختلاف بین سرمایه گذار خارجی ودولت پذیرنده به شیوه های ملیو محلی ارجاع شود سرمایه گذار خارجی با عملکرد جانبدارانه اعمال نفوذ مقامات دولتی ونیز فقدان تخصص لازم نزد قضات دادگاههای داخلی مواجه شود .
لذا توسل به شیوه های محلی حل اختلاف ناشی از سرمایه گذاری ممکن است طرفین را از دادرسی در شرایط عادلانه محروم کند لذا برای اینکه سرمایه گذار خارجی با طیب خاطر واطمینان از حفظ سرمایه وکسب سود در کشور خارجی سرمایه گذاری کند باید به دنبال روش های بین المللی حل اختلافات مذکور بود.
امروزه سرمایه گذار خارجی برای احتراز از تبعات منفی بعدی وکشورهای سرمایه پذیر با هدف جلب توجه سرمایه گذاران خارجی وجذب سرمایه ، مکانیزم ها ونهادهای غیر محلی وفراملی حل اختلاف را ترجیح دهند .
نتیجه اینکه "بدیهی ترین نیاز سرمایه گذاری ،امنیت است واصلی ترین عنصر امنیت تامینات لازم حقوقی در میان تضمینات حقوقی حل وفصل اختلافات با خارجیان سرمایه گذار از طریق داوری بین المللی نقش کلیدی در حصول اطمینان آنان نسبت به احقاق حق خود در مواقع ضروری دارد."2
امروزه شیوه های جدیدی برای حل وفصل اختلافات بین المللی به شیوه غیر محلی (ملی ) در نظر گرفته شده است از جمله می توان به میانجیگری شخص ثالث ، سازش وداوری اشاره کرد .
با توجه به موضوع تحقیق ا ز بین روشهای حل وفصل غیر ملی اختلافات روش داوری به صورت اختصار شرح داده میشود.
1- حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری از طریق داوری به طور کلی
داوری روش استاندارد حل وفصل اختلافات بین المللی است .
این روش را در واقع می توان شیوه خصوصی یا اختیاری حل وفصل قضایی یک اختلاف اعم از حقوقی ، فنی یا ترکیبی از آنها با توافق طرفین دانست .
داور شخصی مستقل وبی طرف غیر از قاضی دادگاه صالح است که توسط طرفین یا براساس توافق قبلی آنان از جانب آنان با توجه به تخصص وجایگاه خاص وی انتخاب می شود تا اختلاف مطرح را حل وفصل نماید .
در حال حاضر ، داوری به عنوان روش اصلی حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری مطرح است .
حل وفصل اختلافات از طریق داوری ممکن است به دو صورت داوری موردی ویا داوری سازمانی اتفاق افتد .
در حالت اول ((داوری موردی ))داوری یا دواران منتخب طرفین است وقواعد حقوقی حاکم بر موضوع نیز منتخب طرفین بود که ممکن است به داور واگذار شود اما در داوری سازمانی داوری در چهار چوب یک سازمان یا موسسه داوری وتحت اشراف آن انجام می شود .
در داوری سازمانی طرفین ازکمک ها ، مساعدت ها وخدمات یک سازمان یا موسسه داوری استفاده می کنند وبدین وسیله اختلاف خود را از طرفین داوری حل وفصل می کنند .
امروزه ، دهها سازمان داوری در سطح جهان وجود دارد با توجه به گستردگی تعداد موسسات ، سازمانها ومراکز داوری اتخاب یک موسسه داوری مناسب از اهمیت زیادی برخوردار است برای انتخاب یک موسسه داوری مناسب باید عوامل متعددی مد نطر قرار گیرد که از جمله بی طرفی موسسه ،بین المللی بودن آن، حسن سابقه ، مقبولیت وخوشنامی موسسه ،مقررات داوری موسسه، نحوه انتخاب وجرح داورو...
.
از جمله سازمانهای بین المللی داوری که تقریباً تمام شرایط مذکور را داراست ومرجع قابل اطمینان برای حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولت سرمایه پذیر واتباع سایر دولتها هست ((مرکز بین المللی حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری (ایکسید)می باشد که ذیلا ً حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری از طریق داوری در مراکز مذکور شرح داده می شود .
2- حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری ازطریق ایکسید ایکسیدچیست؟
دارای چه صلاحیتی است؟شرایط مراجعه به ایکسید کدام است؟چه قواعدی بر ایکسید ودعوای مطرح نزد آن حاکم می شود؟ساختار تشکیلاتی ابکسید کدام است؟
دراین تحقیق تلاش می شود به سوالات مذکور پاسخ داده شود.
همانگونه که شرح داده شد وجود سازکار مفید وموثر در جهت حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری یکی از روشهای حمایت از سرمای گذاری خارجی است که در جذب وتشویق سرمایه گذاری خارجی بسیار تعیین کننده است.بدین جهت از سال 1962بانک بین المللی ترمیم و توسعه(بانک جهانی)به همراه کمسیون اقتصادی سازمان ملل متحد تلاش کردند مرکزی رابرای حل وفصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری ایجاد کنند که نهایتا منجر به تاسیس "مرکز بین المللی حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری"که اختصاراً ایکسید نامیده می شود گردید.
که ذیلا ساختار، صلاحیت،نحوه انجام داوری وصدور حکم در آن،ضمانت اجرای آرای داوری صادره ازآن مرکز تشریح می گردد: فصل دوم : نحوه تشکیل ایکسید و هدف آن ایکسید مخفف International Center for Settlement of Investment Disputes می باشد با توجه به توضیح داده شده در خصوص اهمیت جلب سرمایه گذاری خارجی بر اقتصاد کشورها واینکه یکی از عوامل حقوقی بسیار موثر در ایجاد امنیت سرمایه گذاری خارجی روش حل وفصل اختلافات احتمالی آینده بین سرمایه گذار وسرمایه پذیر می باشد بانک جهانی با در نظر داشتن اهمیت مذکور در راستای وظایف ذاتی خود با همکاری کمسیون اقتصادی سازمان ملل متحد کنوانسیون حل وفصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها واتباع دولتهای دیگر را که اختصاراً کنوانسیون ایکسید یا واشنگتن نامیده می شود بنا نهاد برطبق ماده 68 کنوانسیون ایکسید آن کنوانسیون در 18 مارس 1965 برای امضاء کلیه دولتهای عضو بانک جهانی ،دولتهای عضو اساسنامه IcJودولتهای مدعو از سوی شورای اداری مرکز با دو سوم آراء اعضاء مفتوح گردید.
این کنوانسیون بر طبق بند 2ماه 68 ،30 روز پس از 20امین سند تصویب آن در تاریخ 14 اکتبر 1966 لازم الاجرا شد .
تعداد امضاء کنندگان آن ------- 158کشور تصویب کنندگان آن ---------- 148 کشور عدم الحاق ایران به آن ---- با توجه به محدویت موجود در اصل 139 قانون اساسی که ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی ودولتی به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران واطلاع مجلس کرده است .
در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موراد مهم داخلی ارحاع موضوع به داوری باید به تصویب مجلس نیز برسد هدف ایکسید : با توجه به مقدمه کنوانسیون وبند 2م1آن تأسیس مکانسیمی برای ساز ش وداوری بین المللی که هدف نهایی آن اجتناب از منازعات ویا حل اختلافاتی ناشی از سرمایه گذاری اتباع کشورهای بیگانه در کشور دیگر می باشد با همکاری بین المللی در جهت توسعه اقتصادی از طریق سرمایه گذاری خصوصی به عبارت دیگر - ایجاد تسهیلات برای سازش وداوری در مورد اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها متعاهد واتباع کشورهای متعاهد ساختار سازمان ایکسید ایکسیدیک سازمان بین المللی دارای شخصیت حقوقی مستقل از اعضای خود ودارای مصونیت ها ومزایا است .( م18-24) مرکز اداری آن ---- در مقر بانک جهانی در واشنگتن است .
ار کان ایکسید بر طبق م3ک ایکسید دارای الف ، یک شواری اداری -متشکل از نمایندگان هر یک از دولتهای غضو (یک نماینده اصلی یک نمانده علی البدل برای هر کشور ) رئیس شورای اداری ، رئیس بانک جهانی به لحاظ سمتش بدون داشتن حق رای می باشد اختیارات شورای اداری در ماده 6 آمده است.
ب، دبیرخانه ج، هیأت سازش و داوری ویژگی های داوری ایکسید : 1–مزایای داوری ایکسید 1-1-مزایای کلی تخصصی بودن پشتیبانی وامکانات ایکسید برای داوری کارآمدی موثر نظام ایکسید 2-1مزایای ایکسید از نظرسرمایه گذار خارجی کنار نهادن تئوری سنتی حقوق بین الملل عمومی (امکان طر ح دعوی علیه دولت از سوی اشخاص خصوصی) محدودنشدن به مراجعه به محاکم داخلی (رفع نگرانی اعمال نفوذ وجانبداری احتمالی) عدم نیاز به جلب نظر دولت متبوع برای اعمال حمایت دیپلماتیک جهت طرح دعوی در سطح بین المللی ایجاد تعادل بین حمایت از سرمایه گذاری واصل مصونیت دولتها اجرای رای نهائی ایکسید با توجه به مقررات اجرای حکم درک ایکسید مزایای ایکسید از دید دولت سرمایه پذیر: 1- جلب سرمایه های خارجی به علت ایجاد امنیت حقوقی.
2- رفع مخاطرات ناشی از حمایت دیپلماتیک.
3-امکان اعمال کنترل از سوی دولت پذیرنده بربرخی جنبه های داوری از طریق اعمال شرط درقرارداد داوری .
2-ویژگی غیر محلی وفراملی بودن ایکسید 1-مطالب کلی م.26 - بند 1 م27 پذیرش برای صلاحیت اجباریICJ ماده 54 کنوانسیون درموردتفسیر واجرای کنوانسیون 2-محدودیتهای ویژگی فراملی ایکسید امکان اعمال شرط از سوی کشور پذیرنده سرمایه د- ارتباط ایکسید با سایر شیوه های حل وفصل اختلافات رضایت به ایکسید توسل به سایر شیوه های حل وفصل اختلافات را ممنوع می کند .
ماده26 د- نحوه انتخاب داوران – مکان دواری درایکسید 1 -نحوه تعیین داور: توافق – یک نفریا هر تعداد دیگر مورد توافق در صورت عدم توافق تعیین 3 دوار2نفر منتخب طرفین داور سوم با توافق (امکان انتخاب از لیست ایکسید یا غیر آن ) مرکزدارای هیأت داوران است