چکیده درانجام وظیفه قضائی خود بارهابا تقاضاهای صدور رای « عادلانه» و « منصفانه » مواجه شده ایم بدون اینکه شایدتوجه بمعانی عدالت وانصاف ضروری جلوه گر شده باشد ولی درحال حاضر تشکیل خانه های انصاف در دهات و ماموریت آنها بحل وفصل اختلافات « با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف » و مخصوصا” پیش بینی قابل تجدید نظر بودن آراء خانه ها ی انصاف توسط دادگاههای بخش تحقیق درباره مفاهیم عدالت انصاف را از صورت یک کار صرفا” علمی و بدون فاید عملی خارج کرده و بعنوان ضرورتی برای رفع حوائج عملی جاری مطرح کرده است .
به این منظور قبل ازاینکه مسئله را در حقوق کشور خود بررسی کنیم به نقل اجمالی اطلاعاتی کلی در این خصوص می پردازیم .
در این تحقیق به بررسی تعهدات ناشی از عقود (ایجاب، قبول، عرف، عادت ، عدل، انصاف، شرط نبائی، حسن نیت، اصل برائت و تعهدات خارج از عقود) می پردازیم.
کلمات کلیدی: ایجاب، قبول، عرف، عادت ، عدل، انصاف، شرط نبائی، حسن نیت، اصل برائت، تعهدات خارج از عقود فصل اول عدالت وانصاف مفهوم و نقش آن در حقوق ایران قسمت اول اطلاعات کلی درباره عدالت و انصاف بخش اول بررسی مسئله از لحاظ نظری بند اول تعاریف عهد باستان کلمات عدالت و انصاف و بحث درباره تعاریف و مفاهیم آن بسیار قدیمی است .
افلاطون فیلسوف بزرگ یونانی در کتاب جمهوری خود در مجلسی ( ظاهرا” خیالی ) با شرکت سقراط عدالت را مورد بحث حاضران قرارداده است .
از جمله تراسیماکوس اظهار عقیده میکند که « عدالت چیزی نیست جز عمل بنفع و مصلحت اقویا » و در پاسخ سقراط عقیده خود را چنین توضیح میدهد : « هر حکوکت قوانینی وضع میکند که بنفع خود آن باشد مثلا حکومت عوام قوانینی عوام پسند وضع میکند و حکومت استبدادی قوانین مستبدانه و حکومتهای دیگر هم بر همین قیاس .
با وضع این قوانین حکومتها هر چه که بنفع خودآنها باشد عادلانه ومجاز میدانند وهرکس را که از آن سرپیچی کند باتهام قانون شکنی وستمکاری مجازات میکنند .
پس منظور من اینست که در همه شهرها عدالت عبارت از یک چیز است یعنی آنچه بحال حکومت متبوعه آنشهر نافع باشد و چون قدرت در دست حکومت است از راه استدلال صحیح باین نتیجه میرسیم که عدالت همیشه یک مفهوم دارد و آن چیزی است که برای اقویا سودمند باشد .
» 0 صفحه 54 کتاب جمهوری افلاطون ترجمه فواد روحانی ) استدلال فوق اگر از حیث نتیجه گیری آن خارج از بحث ماست ولی از حیث مقدمه برای ما قابل استفاده است زیرا عقیده فوق بر پایه یک مفهوم حقوقی از عدالت قراردارد و آن اینست که « عدالت یعنی اجرای قانون » تراسیماکوس در استدلال فوق در صحت این معنی تردید نکرده بعکس عقیده خود را برپایه این مفهوم از عدالت قرارداده و وقتی هم که افلاطون از زبان سقراط عقیده فوق را مورد انتقاد قرار میدهد بازمیبینیم بمبنای آن تعرضی نمیکند ( صفحات 55 تا 60 اثر فوق ) پس میتوان نتیجه گرفت در زمان حکیم یونانی افلاطون از نظر حقوقی عدالت با اجرای قانون معادل بوده است .
اولپین ( Ulpien ) از عدالت ( Justitia ) در حقوق رم تعریفی دارد که از مفهوم حقوقی عدالت نزد یونانیان دور نیست .بنظر او عدالت عبارتستاز « اراده محکم و مداوم باینکه حق هرکس داده شود .
» [1] امادرباره انصاف ظاهرا” قدیمی ترین تعریف از ارسطو فیلسوف دیگر یونان است .
اشتروب ( Strupp ) این تعریف را از فصل چهاردهم کتاب پنج اخلاق ( Ethique ) چنین نقل میکند : « انصاف عبارت از اصلاح یک قاعده است که بمناسبت ماهیت انتزاعی خود ناقص میباشد » اشتروپ از تعریف ارسطو انتقادی میکند باین خلاصه : بموجب این تعرف انصاف یعنی اصلاح قواعد موجود پس تعریف مذکور شامل مواردی است که قاعده ناقص موجود باشد وناظر بمواردی نیست که اساسا” قاعده ای موجود نباشد.[2] بطوریکه هابیخت ( Habicht ) نقل میکند تحقیق روملن ( Rumelin ) در باره نقش انصاف در حقوق حاکی است که « حقوقدانان رم عبارت انصاف ( Aequitas ) را بدون تعریف و تحدید موارد آن و بطور کلی استعمال کرده اند » ( صفحه 282 از مجموعه دروس لاهه جلد شماره 49 سال 1934 ) .
باوجود این تحقیق ووآ ( Voigt ) حاکیست که در حقوق رم انصاف بمعنای اختیار قاضی برای در نظر گرفتن خصوصیات یک دعوی در موارد معین و صدور حکم با رعایت آن خصوصیات وفراغ از قواعد جاری نیز بوده است .تعریف دوناتیوس از انصاف حاوی همین معنی میباشد : بند دوم تعاریف عصر جدید الف تعاریف انسیکلوپدیک صفحه 419 جلد 6 دائره المعارف لاروس بزرگ چاپ سال 1961 عدالت چنین تعریف شده است : «عدالت صفت کسی است که درستکار ومنصف باشد » دائره المعارف امریکانا جلد 16 در صفحه 263 عدالت را چنین تعریف می کند : درحقوق عدالت عبارتی انتزاعی است برای تشریح کلی غایتی که از روابط قانونی افراد و حکومت آنها و تمام دول مستقل حاصل شود .بمعنای محدودتر نتیجه ایست ایده آلی در مورد خاص و با اعمال صحیح اصول قانونی میتوان به آن رسید .
این عبارت معنای ثابتی ندارد اما مفادا” انصاف ، بیطرفی یا تساوی در رفتار است.
» [3] بطوریکه ملاحظه میشود در تعاریف فوق عدالت و انصاف مرادف یکدیگر معرفی شده اند .
دائره المعارف بریتانیکا جلد 8 چاپ سال 1948 در صفحه 675 انصاف را چنین شرح میدهد : « عبارت انصاف دو معنی دارد یکی تخصصی و دیگری عامیانه .
وقتی حقوقدانان راجع بانصاف صحبت میکنند فقط آن قسمت از حقوق انگلستان مورد نظرشان است که نه مستخرج از عرف است و نه مستخرج از قوانین مصوب پارلمان بلکه ناشی از آراء محکمه قدیمی شانسلری است .
از طرف دیگر وقتی مرد کوچه راجع به انصاف صحبت میکند به عدالت ایده آلی میاندیشد که بوسیله حقوق بوجود نیامده بلکه حتی ممکن است مغایر با آن باشد .
» در تعریف اخیر انصاف به معنای تخصصی آن در حقوق انگلستان مورد نظر قرار گرفته است : دائره المعارف لاروس بزرگ جلد 4 چاپ سال 1961 در صفحه 643 انصاف را چنین معرفی میکند : « انصاف به لاتن Aequitas میباشد که مشق از Aequs بمعنای مساویست قاعده ایکه بهمه سهم مساوی میدهد حقوق همه را رعایت میکند .
مفهوم یک عدالت طبیعی ( La justice naturelle ) که از حقوق مجری الهام نمیگیرد .
قضات منصفانه یعنی حل و فصل یک دعوی طبق وجدان و بدون در نظر گرفتن قواعد حقوق موضوعه .
انصفا مرادف با کلمات درستکاری ، بیطرفی و عدالت است .
» و بالاخره دائره المعارف آمریکانا جلد 10 صفحه درباره انصاف انصاف درحقوق سیستمی از آئین و قواعد است که بوسیله آن مرجع قضائی بدون محدودیت دادرسی میکند 000 ارسطو اظهار نظر کرده است قانون که لزوما با عباراتی بسیار کلی بیان میشود در قسمت عمده دعاوی بدون اشکال قابل انطباق است ولی بطور غیر قابل اجتناب مواردی پیش می آید که بمنظور اجرای عدالت باید در کلیت قانون تغییر داد از این جهت شخص در رفتار خود باید نه فقط عادل بلکه مصف هم باشد .
حقوقدانان قرون وسطی انصاف را با این مفهوم در نظر میگرفتند .
» ب نظریات حقوقدانان دولاپرادل ( A;bert De Lapradelle ) عدالت و انصاف را چنین معرفی میکند .
« عدالت احساس شخص نسبت به شاکیان در اغلب موارد است درحالیکه انصاف راه حلی است که در مورد معینی از نظر وجدانی کاملا رضایتبخش به نظر میرسد .
عدالت چیزیست که از آنچه باید بشود و در یک قاعده کلی تنظیم شده احساس ما را اراضی میکند و اجرای آن دارای نتایجی است که بنظر ما در بسیاری از موارد مثلا 99 مورد مطلقات وجدان ما را راضی میکند درصدمین مورد با احساسات عمومی وفق ندهد در این صدمین مورد از قاعده خارج میشوند و دیگر طبق عدالت تصمیم گرفته نمی شود بلکه طبق انصاف اتخاذ تصمیم بعمل میاید .
» ( صفحات 8 و 9 درس شانزدهم عدالت بین المللی سال 2 1933 ) اشتروپ در پاره نسبیت عدالت چنین مینویسد : « ممکن است در مملکتی عده ای اعدام یک جانی را عادلانه بدانند وعده ای دیگر نظر مخالف داشته باشند و صدور رای را برطبق نظر خود عادلانه بدانند و همچنین در مملکتی خواسته شود با مراجعه به آراء عمومی درباره لغو مجازات اعدام تصمیم گرفته شود .
هر تصمیمی طبق نظر اکثریت اتخاذ شود صاحبان آن نظر میگویند قانون و عدالت با هم توافق دارند ولی مخالفین میگویند قانون عادلانه نیست .
[4] انواع اصناف ماکس روملن برای انصاف دو مفهوم میشناسد .
1 انصاف تبعی ( Lequitre accssoire ) که آزادی کامل قاضی برای سنجش دعوی از نظر واقع میباشد ودر نتیجه آن قاضی میتواند بین قاعده موجود وضع خاص یک دعوی هماهنگی ایجاد کند .
2 انصاف مستقل ( Lequite independante ) که اختیار قاضی برای مطابقت احساسات حقوقی خود با مردم میباشد و بوسیله آن قاضی قاعده ای برای هماهنگی کردن عقیده حقوقی خودش با عقیده حقوقی مردم پیدا میکند ، ( صفجه 466 مجموعه دروس لاهه جلد شماره 33 ).
اشتروپ تقسیم بندی فوق را چنین ذکرمیکند .
1 انصاف هماهنگ کننده ( Harmonisante ) یا تعدیل کننده ( Temperatrice ) یا تبعی ( Accessoire ) که سختی قاعده حقوق را بنابر ملاحظات خاص هرمورد تعدیل میکند.
2 انصاف تکمیلی ( Suppletive ) که وظیفه آن پرکردن خلاء حقوق میباشد .اشتروپ درمورد انصاف بمعنای اول اظهار عقیده میکند « عدالت وانصاف میتوانند با هم توافق داشته باشند ولی ملازمه ندارند » و درمورد انصاف ثانی اظهار نظر میکند که در هیچیک از سیستم های حقوقی ملل متمدن وجود ندارد .[5] ازنظر مکتب نوماتیو « انصاف بمعنای راه حلی است که در مورد خاص مناسبتر بنظر برسد ،و همانطور که فوقا بیان شد این راه حل حاصل ازتعدیل قواعد موضوعه است .
و از نظر مکتب جدید حقوق طبیعی «انصاف برای هر مورد خاص راه حل منحصری را بدست می دهد که بهترین راه حل است و آن کمال مطلوبی است که حقوق ذاتی سعی بوصول آن دارد » ژولین ماکوفسکی ( Julien Makowski ) مینوسد « وقتی طرفدار مکتب اخیر از انصاف صحبت میکند باین حقوق ایده آل که منبع اعتقاد حقوقی زمان است و گاهی با حقوق موضوعه تطابق دارد می اندیشد ،» [6] البته اختلاف مذکور در قلمرو حقوق بین الملل دارای اهمیت خاص می باشد زیرا صلاحیت قاضی بین المللی درحل و فصل دعوی به قرارداد طرفین محدود است و در حقوق داخلی که قاضی اصولا و قطع نظر از اداره طرفین مکلف به پیدا کردن راه حل حتی در موارد سکوت قانون است اهمیت خود را از دست میدهد .
عقیده لاماش ( Lammasch ) در اینخصوص جالب بنظر میرسد که میگوید : انصاف یعنی روح حقوق .
( Lesprit du Droit ) [7] انصاف با این مفهوم در عین اینکه به قاضی ظاهرا“ اختیار نامحدود میدهد که با فراغ ازقوانین موضوع بصدور رای مبادرت کند حتی اگر « روح حقوق » چیزی بیشتر از « انعکاسی از مجموعه قواعد موضوعه در ذهن قاضی » و شامل حقوق ذاتی نیز دانسته شود باطنا اورا به رعایت چیزی بیشتر از قواعدموضوعه محدود میکند .
معیارهای انصاف گرچه بنابرتعریف قضاوت مبتنی بر انصاف صدور حکم طبق وجودان قاضی است ولی مقصود از حکم واجدانی حکم دلخواه قاضی نیست .
اشتروپ مینویسد « رای عادلانه باید موافق با مقتضیات خارج باشد » وقول رایخل ( Reichel ) را نقل میکند که بموجب آن حتی « قانونگذار نیز نباید قبل از بررسی دقیق وضعیت و صرفا” با نحوه دید ذهنی خالص خود وضع قانون کند »[8] دیدیم ا .
دولاپرادل قاضی انصاف را در صدور رای به رعایت احساسات عمومی مقید کاردوز ( Cardozo ) دراینخصوص یعنی صدور رای منصفانه چنین اظهار نظر میکند .
دیدیم ا .
« آن ( مقصود برطبق انصاف است .
توضیح ما ) باینمعنی نیست که درقضاوت درباره اعتبار مقررات آزاد هستند بجای عقاید مردان و زنانیکه این محاکم به آنها خدمت میکنند عقاید شخصی خود را درباره حق وعدالت اعمال کنند .
معیار آنها باید یک عامل عینی باشد در چنین مورد محکمه نباید فکر کند که بعقیده شخص من چه چیز برحق است بلکه باید بیاندیشد آنچه من می توانم موجها برحق بدانم چیزیست که شخص دیگری هم با وجدان و فراست عادی میتواند مستدلا آنرا صحیح بداند » .
هابیخت ( Habicht ) معیار دیگری را ذکر میکند .
او مینویسد « بنظر ما غیرقابل قبول است که تصمیمی مخالف عدالت ذاتی ( La justice objective ) بتواند منصفانه باشد .
» او بین تعاریف مختلف انصاف این تعریف را ترجیح میدهد که « انصاف اجرای عدالت ذاتی در یک مورد مشخص است .» و اما درباره اشکال پیدا کردن اصول عدالت ذاتی برای صدور رای منصفانه چنین مینویسد .: « تنها اشکالی که پیش میاید دانستن این مطلب است که این اصول عدالت ذاتی را قاضی چگونه بدست آورد .
همین اشکال برای قانونگذار که حقوق موضوعه را تنظیم میکند وجود دارد و اگر قانونگذاز بتواند براین اشکال فائق شود هیچ جهتی وجود ندارد که تصور شود قاضی در در میدان محدودی نتواند این موفقیت را بدست آورد » بنظر دسانسیر فراندیر ( Decenciere Ferrendiere ) « مفهوم عدالت اثری از وجدان بشری است و با وجود این قاضی برای رسیدن به آن باحساسات عادلانه خویش رجوع خواهد کرد » بعنوان نتیحه عقاید فوق را میتوان بدو دسته تقسیم کرد : اول ـ عقیده ایکه بموجب آن قاضی در صدور رای برطبق انصاف باید عقاید و احساسات دیگران را در نظر بگیرد .
دوم ـ عقیده ایکه بموجب آن قاضی در صدور رای برطبق انصاف باید اصول عدالت ذاتی را بیابد و باین منظور رجوع باحساسات و وجدانیان شخصی او کافی است .
درجات دخالت انصاف در قضاوت ـ ویلش ( Wilshere ) درکتاب خود راجع به انصاف از حیث درجه دخالت انصاف در قضاوت سه سیستم زیرا را مشخص میکند : 1 ـ صلاحیت قضاوت انحصاری ( Juridiction Exclusive ) 2 ـ صلاحیت قضاوت هم پا یا رقابت آمیز ( Juridiction Concourante ) .
3 ـ صلاحیت قضاوت معین ( Juridiction Auxiliaire ) ( صفحه 164 مجموعه دروس لاهه جلد شماره 33 ) قسمت دوم ـ مفهوم و نقش عدالت و انصاف در حقوق ایران نقش عدالت و انصاف گفتیم درحقوق ما عدالت بمعنای اجرای قانون است .
پس درباره نقش آن بحثی ضرورت ندارد چه با بررسی مواردیکه انصاف بضرر عدالت ( یعنی اجرای قانون ) قابل اعمال است خود بخود حدود تاثیر عدالت تعیین می شود .
پس ذیلا میپردازیم به تحقیق در باره نقش انصاف .
بند اول ـ انصاف در حقوق جزا ـ الف ـ صلاحیت جزائی خانه انصاف ـ به موجب بند یک ماده چهارده قانون خانه انصاف مصوب مرداد 1342 خانه انصاف نسبت به جرائم ارتکابی از درجه خلاف در روستاها حق قضاوت انحصاری ( Juridiction exclusive ) دارد ولی در تعیین مجازات محدود است به حکم بتادیه غرامت از 50 تا 200ریال ب ـ جرائم سیاسی و مطبوعاتی ـ طبق اصل هفتاد و نهم متمم قانون اساسی رسیدگی به تقصیرات سیاسیه و مطبوعات باید با حضور هیئت منصفین بعمل آید .
در تامین اجرای این اصل بوسیله قوانین عادی پیش بینی هائی شده است که بررسی تاریخی آن ضروری است .
1 ـ قانون محاکمه وزراء وهیئت منصفه مصوب 16 و 20 تیر 1307 ـ قانون مذکور تشکیل محکمه منصفه را برای رسیدگی به تقصیرات سیاسی وزراء و همچنین کلیه تقصیرات سیاسی مطبوعاتی پیش بینی میکرد .
محکمه منصفه عبارت بود از مجلسی مرکب از قضات محکمه صالح برای رسیدگی باتهام بعلاوه هیئت منصفه ای از حیث تعداد مساوی بااعضاء آن محکمه ( ماده دهم ) .
اعضاء هیئت منصفه باید بقید قرعه از بین کسانی انتخاب میشدند که بعد از منتخبین حوزه انتخابیه هر محکمه در آخرین دوره تقنینیه مجلس شورای ملی دارای اکثریت نسبت بوده اند ( ماده نهم ) ماده دهم پیش بینی میکرد که محکمه انصاف (یعنی جمع قضات محکمه صالح واعضای هیئت منصفه ) پس از اعلان ختم محاکمه بلافاصله مشاوره نموده رای خود را دائر به تبرئه یا مجرمیت متهم وتشخیص جرم بدهد ولی صدور حکم فقط با قضات محکمه باشد و در صورت تساوی آراء رائی که له متهم است رای اکثریت محسوب شود .
قانون مذکور سیستم قضاوت رقابت آمیز ( Juridiction Concourante ) را پذیرفته بود و قاعده مذکور با پیش بینی تساوی عده قضات واعضای هیئت منصفه و یا مرجع دانست رای له متهم در موارد تساوی آراء له وعلیه او تضمین میشد .
نکته قابل توجه دیگر اینکه اعضاء هیئت منصفه از بین منتخبین مستقیم مردم تعیین میشدند که این خود وسیله ای برای تضمین بیشتر اجرای عدالت طبیعی بود .
2 ـ قانون هیئت منصفه مصوب 29 اردیبهشت 1310 ـ این قانون قواعد قبلی را در مورد رسیدگی بجرائم سیاسی وزراء ( جز در مورد طرز انتخاب اعضای هیئت منصفه ) حفظ کرد ولی در مورد سایر تقصیرات سیاسی و همچنین تقصیرات مطبوعاتی قاعده دیگری برقرار کرد که بموجب آن « پس از اعلام رای محکمه ـ در صورتیکه دائر بمجازات متهم باشد ـ هیئت منصفه بلافاصله باطاق مشاوره رفته و عقیده خود را اگر مبنی بر عدم تقصیر یا بروجود موجبات تخفیف باشد با ذکر دلائل کتبا” اظهار خواهد نمود » ( ماده هشتم ) بموجب ماده نهم اظهار عقیده هیئت منصفه بر بی تقصیری متهم موجب اعاده محاکمه بودمگر اینکه آخرین هیئت منصفه که اظهار عقیده کرده متهم را بی تقصیر ندانسته باشد و بالاخره ماده دهم پیش بینی میکرد « هرگاه هیئت منصفه موجباتی برای تخفیف مجازات ذکر کرده باشد وزیرعدلیه در صورت قطعیت حکم محکومسیت مطابق قانون استدعای تخفیف خواهد کرد مگر اینکه آخرین هیئت منصفه که اظهار عقیده کرده قائل بوجود موجبات تخفیف نشده باشد .
» قانون مذکور بعلاوه قاعده قبلی را درباره انتخاب اعضای هیئت منصفه از بین منتخبین مردم برهم زد .
بطوریکه ملاحظه میشود در سیستم فوق نقش هیئت منصفه محدود میگردید باینکه موجبات اعاده محاکمه و یا استدعای تخفیف مجازات متهم را فراهم آورد و در نتیجه انصاف مستقیما” در قضاوت تاثیری نداشت .
3 ـ لایحه قانونی مطبوعات مورخ 1 ر11ر1321 ـ ماده 35 لایحه مذکور پیش بینی میکرد : « بجرائم مطبوعاتی و همچنین بجرائم سیاسی غیر مطبوعاتی بر طبق اصل هفتاد ونهم متمم قانون اساسی در دادگاه جنائی دادگستری با حضور هیئت منصفه رسیدگی میشود » بموجب بند ب ماده 37 لایحه مذکور هیئت منصفه مرکب از هفت نفر بود و طبق ماده 38 آن دادگاه جنائی با پنج نفر دادرس و با حضور هیئت منصفه هفت نفری مامور رسیدگی بجرائم مذکور شده بود و ماده اخیر درباره چگونگی دخالت هیئت منصفه درمحاکمه چنین مقرر میداشت « پس از اعلام ختم دادرسی بلافاصله دادرسان دادگاه با اعضاء هیئت منصفه متفقا بشور پرداخته درباره دو سوال ذیل : الف ـ درصورت تقصیر آیا مستحق تخفیف میباشد یا خیر ؟
ب ـ درصورت تقصیر آیا مستحق تخفیف میباشد یا خیر ؟
رای میدهد .
درصورت تساوی آراء رای رئیس دادگاه با هر طرف که باشد قاطع است 000 » لایحه مذکور در طرز انتخاب اعضای هیئت منصفه پیش بینیهای تازه ای کرد که تفاوتی با قانون قبلی نداشت .
نکته جالب در لایحه مذکور اینست که قاضی انصاف دوباره با قاضی عادی همپا میشود وانصاف نقش قانونی سال 1307 خود را باز میبابد .
توضیح اینکه گرچه بموجب لایحه مذکور در صورت تساوی آراء له و علیه متهم رای رئیس دادگاه با هر طرف که باشد قاطع شناخته شده بود ( برخلاف قاعده 1317 که رای بنفع متهم را قاطع میدانست ) ولی در عوض تعداد اعضای هیئت منصفه را دو نفر بیشتر از اعضاء دادگاه جنائی تعیین کرده بود .
این لایحه بموجب قانون الغاء کلیه لوایح مصوب آقای دکتر مصدق ناشی از اختیارات در سال 1332 ملغی الاثر اعلام گردید .
4 ـ لایحه قانونی مطبوعات مصوب سال 1334 ـ این قانون که در حال حاضر معتبر و مجری است از حیث طرز انتخاب اعضای هئیت منصفه تفاوت مهمی با لایحه 1331 ندارد همچنین از حیث چگونگی دخالت هیئت منصفه در محاکمه وقضاوت مثل لایحه 1331 است .
ولی بند ب ماده 33 آن اعضای هیئت منصفه رادر محاکمات سیاسی و مطبوعات به سه نفر تقلیل داده است وگرچه بموحب ماده 34 محکمه جنائی در رسیدگی بجرائم مطبوعاتی با سه نفر دادرس تشکیل میشود و بنابراین در این نوع محاکمات تعداد قضات محکمه و اعضاء هیئت منصفه مساوی میباشد ولی چون ممکن است در محاکمات سیاسی حسب مورد اتهام دادگاه جنائی با پنج نفردادرس قابل تشکیل باشد بعلاوه با توجه باینکه ماده 34 قاعده لایحه سال 1331 را که بموجب آن درصورت تساوی آراء له وعلیه متهم رای رئیس دادگاه قاطع خواهد بود حفظ کرده است لذا در این قانون انصاف در قضاوت نقش معین ( Auxiliaire juridiction ) را دارد .
انتقاد ـ بنظر ما به قاعده ایکه بموجب آن مشاوره قضات محکمه را با اعضای هیئت منصفه درباره سرنوشت متهم پیش بینی میکند ایراد اساسی زیر وارد است .: قاضی محکمه قانونا مکلف است طبق قانون رای دهد در حالیکه قاضی انصاف مختار است حکم قانون یا وجدان را انتخاب کند .
لذا هریک از این دو در قضاوت خود در دو جایگاه جداگانه نشسته اند واز دو زاویه مختلف به قضایا مینگرند یا میتوانند بنگرند .
مخصوصا کهقاضی محکمه مسئول است وعضو هیئت منصفه غیر مسئول .
جمع این دو جمع اضداد است ومشاوره بین آنها مطلقا بیمورد است چه در هر مورد یا اعضاء هیئت منصفه تسلیم استدلال ونظر قضات میشوند استدلالی که اجبارات باید در حدود قانون باشد نه خارج از آن .
در اینصورت هیئت منصفه وجودی زائد خواهد بود و یا قضات برخلاف قانون تسلیم نظر هیئت منصفه میشوند که چون چنین قضاوتی اصولا مخدوش و قانونا غیرمجاز است بعنوان جواب به ایراد ما قابل قبول نخواهد بود و بالاخره شق دیگر اینست که قضات با اعضای هیئت منصفه معامله کنند یعنی اگر از نظر آنان مجرمیت متهم ثابت باشد با اعضاء هیئت منصفه توافق کنند که در عوض رای هیئت منصفه بمجرمیت متهم متقابلا نظر هیئت منصفه را در مورد مجازات متهم بپذیرند واین ترتیب مخصوصا با قانون فعلی این خطر رادارد که هیئت منصفه از ترس حکم شدید مجازات متهم برخلاف نظرخود راجع به برائت او با قضات دادگاه در مجرم شناختن متهم هم رای شود.
واضح است که هریک از شقوق متحمل فوق نقض غرض اصلی از دخالت هیئت منصفه در محاکمات خواهد بود .
ج ـ نقش انصافدر رسیدگی بجرائم عادی ـ بطوریکه ملاحظهشد بموجب ماده 34 لایحه قانونی مطبوعات مصوب سال 1334 درصورتیکه اکثریت قضات واعضای هیئت منصفه متم را مجرم شناختند سوال دوم که هیئت منصفه در پاسخگویی به آن شرکت دارد اینست که مجرم مستحق تخفیف میباشد یا خیر .
در رسیدگی بکلیه جرائم غیر سیاسی وغیرمطبوعاتی پاسخ باین سوال و انجام این وظیفه هیئت منصفه بعهده قاضی عادی گذارده شده است در این موارد قاضی بعد از اینکه ارتکاب جرم را از ناحیه متهم احراز کرد در تعیین مجازات باید به مقتضیات و خصوصیات مورد توجه کند یعنی صدور حکم مجازات انصاف را رعایت کند در این موارد قاضی تا آنجا که متهم را مجرم می شناسد قاضی عدل است ودر آنجا که میخواهد تعیین مجازات کند باید قاضی انصاف باشد .
بند دوم ـ انصاف در حقوق مدنی ـ الف ـ محاکم عمومی ـ ماده 3 آئین دادرسی مدنی دادگاههای دادگستری مکلفند درموارد سکوت ، نقص ، ابهام یا تناقض قانون در وهله اول از روح و مفاد قوانین موضوعه استفاده کنند .
بدون شک در تعیین وتشخیص روح و مفاد قوانین موضوعه انصاف به معنای عدالت طبیعی یعنی راه حلی که وجدانا رضایتبخش است دارای نقش اساسی می باشد.
ب- خانه انصاف – به موجب ماده 11 قانون خانه انصاف مصوب 1342 رسیدگی به بعض دعاوی مدنی بین ساکنان روستاها در صلاحیت خانه انصاف قرار گرفته است .
به موجب ماده 23 قانون مذکور خانه انصاف باید ( با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف و عرف و عادت محل بطور کدخدا منشی در حل و فصل دعاوی و صدور رای اقدام نماید ...
) .
و به موجب ماده 25 همین قانون نظارت بر قضاوت خانه های انصاف بعهده دادگاه بخش محل است به این ترتیب که « پس از وصول پرونده ، به دادگاه در صورتی که رییس دادگاه رای را از لحاظ صلاحیت و رعایت سایر مقررات مذکور در این تصویبنامه قانونی صحیح تشخیص دهد به درخواست ذینفع دستور اجرای آنرا صادر ...
و در غیر اینصورت پس از رسیدگی رای خانه انصاف را فسخ کرده و به درخواست ذینفع طبق مقررات قانونی اقدام به رسیدگی مینماید و رای دادگاه بخش در این موارد قطعی است » .
ذیلا به تجزیه و تحلیل دو ماه فوق میپردازیم : ماده 23-1- مقصود از رسیدگی بطور کدخدامنشی چیست؟
رسیدگی کدخدامنشی یک رسیدگی قضایی بمعنای اخص نمیباشد بلکه بیشتر یک میانجیگری است .
کدخدا با آزادی کامل در اطراف واقع امر ( Au point de fait ) تحقیق میکند و بعد راه حلی احتمالا منصفانه پیشنهاد میکند .
اگر طرفین پیشنهاد را پذیرفتند آن پیشنهاد اعتبار لازم الاجرایی پیدا میکند وگرنه پیشنهاد اعتباری نخواهد داشت مگر اینکه طرفین کدخدا را بعنوان داور در اختلاف خود تعیین کرده باشند که در آنصورت رسیدگی عنوان داوری خواهد داشت نه رسیدگی که خدامنشی .
با این مقدمه در حالیکه خانه انصاف صلاحیت دارد در اختلاف بین طرفین رای لازم الاجراصادر کند پیش بینی رسیدگی بطور کدخدامنشی توسط خانه انصاف صحیح نبوده است و اگر مقصود از رسیدگی بطور کدخدا منشی آزادی خانه انصاف در تحقیق در واقع امر بوده است ( یعنی مسئله ای آئینی ) با پیش بینی اینکه خانه انصاف تابع آئین دادرسی مدنی نیست در جای دیگر این منظور حاصل بود و بهرحال در ماده ایکه موازین قابل اجرا توسط خانه انصاف را شرح میدهد جای قیدی درباره ترتیب رسیدگی نبوده است .
2 ـ « مقتضیات عدالت وانصاف وعرف و عادت محل » ـ خانه انصاف باید با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف وعرف عادت محل رای دهد .
از این فرمول چه فهمیده می شود؟
خانه انصاف باید ازجمع احتمالا متضاد حکم قانون ( مقتضیات عدالت ) و حکم وجدان 0 انصاف )و حکم عرف ( عرف و عادت محل ) راه حل قضیه را بیابد یا بین منابع مذکور سلسله مراتبی برقرار است ؟
چنین بنظر میرسد که خانه انصاف اگر اعمال حکم قانون را درمورد خاص منصفانه یعنی وجدانا”رضایتبخش تشخیص دهد مکلف است طبق آن رای صادر کند و این رای دقیقا” موافق مقتضیات عدالت وانصاف با مفاهیم خاص آن خواهد بود ولی اگراعمال حکم قانون درخصوص مورد رضایتبخش نباشد و یا اگر قانون ساکت باشد باید به عرف محل رجوع کند اگر عمال قاعده عرفی درمورد خاص رضایتبخش باشد طبق ان رای دهد والا حکمی دهد که موافق با انصاف یعنی وجدانا” رضایتبخش باشد .
بنابراین و مخصوصا” با توجه به عنوان قانون مذکور بنظرما انصاف یعنی عدالت طبیعی در قضاوت خانه انصاف منبع برتر محسوب میشود گرچه بعد از عدالت آورده شده است .
ماده 25 ـ بموجب ماده 25 اگر دادگاه بخش رای خانه انصاف را صحیح تشخیص دهد دستوراجرای آنرا صادر میکند در این حالت اشکالی متصور نیست .
زیرا واضح و مسلم است که دادگاه بخش با در نظر گرفتن مقررات ماده 23 رای خانه انصاف را مورد کنترل قرار میدهد .
اشکال در پیش بینی قسمت اخیر ماده 25 است که بموجب آن در صورت فسخ رای خانه انصاف دادگاه بخش خود طبق مقررات قانونی اقدام به رسیدگی می نماید و رای قطعی صادر می کند .
مقصود از مقررات قانونی که دادگاه بخش بعد از فسخ رای خانه انصاف باید طبق آن رسیدگی کند چیست ؟
این پیش بینی میتواند برکلیه قوانین موجد حق و همچنین کلیه قواعد تشریفاتی دادگاه بخش ناظر باشد و دادگاه بخش را بصدور رای با رعایت ماده 3 آئین قانون دادرسی مدنی ملزم دارد و در نتیجه دادگاه مذکور را از صدور رای با رعاییت انصاف مستقل و انحصاری ممنوع کند .
ولی البته این تفسیر قابل قبول بنظر نمیرسد و مقصود از مقررات قانونی مذکور مقرراتی است که خانه انصاف بعنوان مرجع بدوی رسیدگی ملزم به رعایت آن بوده است و نتیجه را فسخ کرده و خود با رعایت انصاف رای دهد .
این بود بررسی اجمالی مفهوم نقش انصاف و عدالت در تئوری حقوق ایران .
نقش آن در عمل قضاوت میتواند موضوع تحقیق وسیع و عمیق دیگری باشد که در اینجا مورد نظرما نبود و به آن توجهی نکرده ایم داوری مبتنی بر انصاف و داوری مبتنی بر شیوه کدخدامنشی استفاده از شیوه های غیر رسمی حل اختلاف و بکارگیری داور و میانجی و روش کدخدامنشی و سازش و وساطتت اشخاص ثالث برای حل نزاع ها و اختلافات حتی پیش از شکل گیری دولت و سازما ن قضایی امری معمول و متداول بوده است و سابقه و قدمت بیشتری از شیوه رسمی و دولتی حل اختلاف دارد.
در جوامع اولیه که نظام قبیله ای حاکم بود در نبود دولت و دادگاه های دولتی که حل و فصل دعاوی را عهده دار گردند اختلافات توسط بزرگان و ریش سفیدان قبیله حل و فصل می گردید.
به تدریج و با توسعه جوامع خود پادشاهان و قضات منصوب از طرف آنان دعاوی مردم را فیصله می دادند.
شگفت اینکه در جوامعابتدایی برای قطع و فصل اختلافات سخن از حکم آغاز می شود نه قانون.
نخستین کسانی که در آن اعصار وظیفه داوری را بر عهده داشتند پاشاهان و مردان روحانی و دانایان و فرزانگان و پرهیزکاران هر قوم بوده اند که به اتکای قدرت و به اقتضای مقام و منزلت اجتماعی و فضائل علمی و اخلاقی به حل و فصل مناقشاات و فک اختلافات می پرداختند و عامه مردم بطیب خاطر و با اعتماد و اطمینان در مقام صلح جویی و مسالمت دعاوی خود را به داوری نزد آنان می بردند و با علاقه و احترام خاص به احکام ایشان گردن مینهادند.(علی پاشا صالح.سرگذشت قانون.صفحه19) هر چند در همین دوره ها و پس از آن نیز بسیاری از اختلافات توسط اشخاص معتمد و بدون رجوع به پادشاهان و قضات منصوب از طرف آنان حل و فصل می گردید.
بابر این باید پذیرفت که اغلب شیوه های جا یگزین حل و فصل اختلاف هم چون داوری،سازش،میانجی گری،مذاکره و غیره علاوه بر اینکه بسیار قدیمی تر از نظام دولتی حل اختلاف است همواره در طول ادوار تاریخی مورد استفاده قرار رفته اند و پدیده جدید وتازه تاسیسی نیست.
آنچه در این مقاله سعی در تفهیم مباحث آن می شود در موضوعاتی چون:مفهوم لغوی و اصطلاحی داوری،سابقه داوری،امتیازات داوری،علل رجوع به داوری،اقسام داوری،داوری بصورت کدخدامنشانه یا از روی انصاف،تفاوت داوری براساس انصاف و داوری کدخدامنشانه،تفاوت داوری و سازش و تفاوت داوری و میانجی گری خلاصه میشود.
داوری به طور کدخدامنشی یا از روی انصاف: آنچه که در این مقاله سعی شده بیشتر بدان پرداخته شود و در واقع هدف اصلی گرداورندگان این تحقیق نیز می باشد شرح و بسط داوری بصورت کدخدامنشانه یا از روی انصاف است.بدین منظور برای آماده سازی ذهن مخاطبان و نیز مطالعه دقیق تر و ریشه ای تر این مبحث بر آن شدیم مختصر توضیحاتی پیرامون اصل انصاف و عدالت و مسائل و حواشی آنان به میان بیاوریم