دانلود تحقیق بررسی ارتشاء، کمیسیون و پورسانت

بخش اول : مفاهیم پورسانت و ارتشاء فصل اول: در بیان و بررسی هر مطلبی بهتر است ابتدا تعریف و مفهوم آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی بیان شود تا درک آن مطلب آسان شود .

گفتار اول: مفهوم پورسانت از نظر لغوی و اصطلاحی ذکر می شود.

و در گفتار دوم مقایسه ارتشاء و پورسانت پرداخت می شود.

گفتار اول: پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق : الف: واژه پورسانت از لغت فوانسوی Pourcentage اخذ شده است .

در زبان فرانسه این واژه به معنای درصد، میزان، سود، حق دلالی، است که در هر صد فرانک فرانسه محاسبه و ارزیابی می شود.( نفیسی ، سعید ، فرهنگ فرانسه به فارسی، ج ۲، (تهران: انتشارات صیف علی شاه چاپ هشتم، ۱۳۷۸ ص ۴۸۹) پورسانت در زبان انگلیسی معادل واژه «Percent » می باشد که خود از واژه لاتین Percentum به معنی «درصد» پرداخت درصد معینی از منفعت ، تضمین برداشتن میزان خاصی از منفعت » (۲) Henry, Campbell Black , Slaw Diconary , 1995, P.

1293 در زبان فارسی عبارت فرانسوی این واژه یعنی پورسانت سا پورسانتاژ استعمال می شود، البته چندی است که در فرهنگستان زبان و ادب فارسی واژه «در صدانه» را به عنوان معادل فارسی آن برگزیده است (ق.

ج.

ن.

م ماده ۱۰۹) در هر حال مادر زبان فارسی نیز از لفظ پورسانت یا درصدآنه همان معنای درصد، یا پرداخت درصدی ز منفعت استنباط می شود.

در فرهنگ فارسی عمید این واژه به معنی «برقراری صدی چند، دریافت صدی چندی آمده است.

(عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید تهران: انتشارات امیر کبیر ، چاپ دهم ، ۱۳۷۷) ص ۳۸۲) مفهوم اصطلاحی : باید گفت که قانون گذار جرم را در مواقعی تعریف کرده اما گاهی نیز از ارائه تعریف قانونی جرم امتناع ورزیده است و صرفاً به ذکر عنوان جرم و آن اکتفا می کند.

در این مورد مقنن تعیین مصادیق و تعریف جرم را بر عهده رویه قضایی یا دکترین واگذار می نماید.

مقنن تعریف از بزه اخذ پورسانت و در ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معادلات خارجی، قانون جرایم نیروی مسلح، همچنین قانون اسلامی ارائه نکرده است در رویه قضایی و احکام دادگاه ها نیز بزه پورسانت تعریف شده است.

اما کمابیش بعضی از حقوق دانان تعاریفی از بزه پورسانت داده اند.

برخی از نویسندگان ، پورسانت را در صدی از قیمت کالا می دانند که در جریان انجام معامله با شرکت خارجی به مأمورین دولتی پرداختت می شود.

دکتر صالح ولیدی می نویسد جرم پورسانت عبارت از درصدی از مبلغ کل قیمت کالا در جریان انجام معامله با فروشندگان خارجی که توسط او به مأمورین دولتی طرف معامله که بر اساس موافقت قبلی مأمور به صورت وجه نقد یا مال ، یا سند پرداخت وجه به طور مستقیم یا غیر مستقیم پرداخت می گردد و مأمور دولتی این جریان را از سازمان متبوع خود مکتوم نگاه می دارد.

(ولیدی محمد صالح حقوق کیفری اقتصادی، تهران: بنیاد حقوقی میزان ، چاپ اول.

۱۳۸۶٫ ص ۳۰۲) ایرادات :ایراد این تعریف بررسی می کنیم اولاً پورسانت معمولاً به صورت درصد معینی از قیمت کالا پرداخت می شود امام همواره پرداخت پورسانت بر مبنای درصد محاسبه نمی شود.

ثانیاً در این تعریف جرم اخذ پورسانت منحصراً بر معاملات خارجی دانسته شد، در حالی که در ماده ۳٫ ۶ ق.م.۱ و همچنین ماده ۹٫ ۱ ق.م.ج.ن.م اخذ پورسانت در معاملات داخلی نیز جرم هست.

تعریف علی مهاجری از بزه پورسانت به این بیان که : پورسانت درصدی می دانند که در معادلات خارجی قوای سه گانه توسط کارمندان از طرف خارجی اخذ می شود.

( (مهاجری، علی جرایم خاص کارکنان دولت (تهران: انتشارات کیهان، چاپ اول ، ۱۳۷۹) ص ۲۰۸) ایرادات فوق که برای محمد صالح ولیدی هست نیز بر ایشان می توان مشاهده کرد.

برخی نیز قائل به تفکیک شده اند: و دو تعریف از پورسانت ارایه نموده اند که تعریف دوم معادل بزه اخذ پورسانت هست.

در مفهوم اول : پورسانت را درصد معینی از مبلغ یک معامله می دانند که توسط طرفین معامله، یا یکی از آنها به شخص واسطه که وظیفه هدایت و تسریع معامله را داشته و اصطلاحاً را داشتند و اصطلاحاً کمیسیونر نامیده می شود پرداخت می گردد.

در مفهوم دوم پورسانت را مبلغی دانسته اند که مأموران دولتی ، به صورت مخفیانه و غیر قانونی ، در خلال انجام معاملات دولتی به نفع خود اخذی می نمایند.

اسماعیل ، بلالی و داود ، فرامرزی، بررسی شده ی مسأله فساد اداری، ([۱] – مجله حقوقی دادگستری ش ۳۷، زمستان ۱۳۸۰ صص ۱۷- ۱۶) یراد این تعریف آن است که لزومی ندارد اخذ پورسانت در جهت منافع مأمور دولت اخذ شده باشد.

قانون گذار نیز در ماده ی ۳٫ ۶ ق.م.ا با ذکر عبارت دو… برای خود یا دگیری نفعی در داخل یا خارج کشور …..» جای هیچ گونه شک و تردید را در این رابطه باقی نگذاشته.

به نظر ما پورسانت یا در صدانه ، عبارت است از یا چیز با ارزشی است که مأموران و کارمندان خرید دولت در راه انجام معاملات دولتی از در راه انجام معاملات دولتی از فروشندگان کالا در داخل یا خارج کشور – که معمولاً به صورت درصد معینی از مبلغ کالا می باشد – به نفع خود یا شخص مورد نظر خود اخذ می کنند.

گفتار دوم: در این گفتار به مقایسه جرم اخذ پورسانت با جرم ارتشاء پرداخت می شود.

الف: در ابتدا به تشابهات موجود بین بزه پورسانت و ارتشاء بیان می شود و در ادامه به بررسی تفاوتهای موجود بین این دو بزه پرداخته می شود.

(۱) یکی از جرایمی که با جرم اخد پورسانت شباهت زیادی دارد بزه ارتشاء می باشد.

به طوری که عرف نیز گاهی پرداخت هایی را که در غالب پورسانت به مأموران و کارمندان دولت داده می شود شهوه تلقی می کند حقیقت این است بین این دو جرم شباهت و افتراق چندی وجود دارد.

که به آنها اشاره می کنیم : جرم رسای و ارتشاء در نظام حقوقی ایران هنگامی تحقق می یابند که مرتشی از کارکنان دولت یا سایر افراد مذکور در قانون باشد.

در غیر این صورت جرایم رسای و ارتشاء محقق نیست .

در جرم اخذ پورسانت هم اگر چه، قانون گزار در ماده ی واحد تا ممنوعیت اخذ پورسانت تنها در معاملات دولتی جرم دانسته شده است.

( رشوه تنها در معامله دولتی نیست.

در غالب موارد این کارمندان هستند که به علت ارتکاب این جرم تحت تعقیب قرار می گیرند.

(محمد صالح ولیدی (ماهیت حقوقی بزه اخذ پورسانت مجله دادرسی ، سال پنجم، ش ۲۹ آذر و دی ۱۳۸۰ ص ۴۶٫) حتی قانون گذار در ماده ۳٫ ۶ ق.

م.ا که می توان حاکم به پورسانت هایی دانست که در معاملات داخلی اخذ می شود به کارمند بودن دریافت کنند کمیسیون اشاره کرده است.

(۲) هر دو جرم را می توان از مصادیق بدون بزه دید بر شمار آورد زیرا شخصی از ارتکاب جرم مذکور زیان نمی بیند .

شباهت دیگر این دو جرم در موضوع آنها است ، زیرا موضوع هر دو جرم با توجه به عبارات بکار رفته در ماده ۳ ق تشدید مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دانست و همچنین ماده واحد قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی و ماده ۱۰۹ ق.م ج.ن.م عبارت از وجوه، مال، سند پرداخت وجه، یا تسلیم مال، در ماده ۳٫ ۶ ق.

م ا نیز نفع بکار رفته است.

بنابراین، موضوع هر دو جرم هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد.

ب: وجود افتراق: یکی از وجوه افتراق جرایم اخذ پورسانت و ارتشاء در کیفیت و چگونگی وقع جرایم مذکور می باشند.

بزه پورسانت هنگامی روی می دهد که معامله ای در بین باشد و فروشنده برای ترغیب خریدار مبادرت به پرداخت پورسانت بنماید.

اما بزه ارتشاء هنگامی روی می دهد که کارمند دولت برای انجام یا عدم انجام کاری که مربوط به یکی از سازمانها یا نهادهای دولتی باشد مبادرت به قبول مزایای مالی مذکور در قانون می نمایدو از نظر قانون ایران ضرورتی ندارد که رشوه پس از انجام کار پرداخت شود.

و حتی اگر پس از انجام عمل نیز راشی مبادرت به پرداخت رشوه نماید جرایم رشا و ارتشاء محقق هست البته، باید نوعی توافق هر چند ظاهری، بین راشی و مرتشی در این مورد صورت گرفته باشد.

(میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی ص ۳۸۵) بدگونه ای که در عرف بتوان گفت که مرتشی به امید دریافت رشوه کار مورد نظر را انجام داده یا نداده اما در جرم اخذ پورسانت به نظر می رسد که چنین توافقی نیز ضروری نیست.

زیرا به نظر ما همان طور که برخی از نویسندگان هم بیان داشتند حتی اگر پورسانت پس از انجام معامله و بدون وجود پیشنهادهای از سوی کارمند دولت و بدون توافق قبلی هم پرداخت شود جرم مذکور واقع می شود.

بر طبق تبصره ۳ ماده واحده اخذ پورسانت در معاملات خارجی در صورتی که پورسانت گیرند دریافت پورسانت را به اطلاع مسئول مربوطه برساند و وجوه مذکور را نیز به خزانه دولت واریز نماید عمل وی جرم محسوب نمی شود (توضیح مفصل عنصر قانونی) به عبارت دیگر از نظر قانون ایران دریافت پورسانت جرم نیست بلکه عدم اطلاع اخذ پورسانت به مسئولین مربوط و واریز نکردن مزایای مالی اخذ شده به صندوق دولت موجبات تحقق کامل جرم پورسانت را فراهم می آورد.

اما در جرم ارتشاء به محض اینکه کارمند دولت میادرت به دریافت وجه یا مال، سند پرداخت وجه یا تسلیم مال می کند .

جرم مزبور واقع می شود هر چند عمل مورد درخواست راشی را هنوز انجام نداده باشد.

گفتار سوم: تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران : نظربه اینکه وضع حقوق جزا، در ایران قبل از مشروعیت مبهم است برای بررسی سیر جرم انگاری اخذ پورسانت باید به دوران بعد از مشروعیت مراجعه شود.

در آن دوران، بین قضات حکومتی و قضات شرعی اختلاف نظر وجود داشته است و هر دو گروه قضاوت را حق خود می دانستند (-(باهری، محمد، نگرشی بر حقوق اجرای عمومی ایران، تهران مجمع علمی فرهنگی مجد چاپ اول ۱۳۸۰ ص ۸۴ ) تا اینکه در سال ۱۳۰۳ مقررات جزایی کمیسیونی در عدلیه تشکیل شد و قسمت عمده قانون جزا در سال ۱۳۰۳ و مابقی آن در سال ۱۳۰۴ تهیه و تقدیم مجلس شورای ملی شد و در نهایت به تصویب کمیسیون عدلیه رسید.

(-(زرنگ ، محمد ، تحولات نظام قضایی ایران از مشروط تا سقوط رضا شاه ، ج ۱ ، تهران مرکز اسناد و انقلاب اسلامی ، چاپ اول ، پاییز ۸۱ ، ص ۳۷۸) .

اولین قانونی که در ارتباط با ممنوعیت اخذ پورسانت تصویب شد ماده ۱۵۷ ق.

م عمومی بود در این قانون، هر چند مقنن به صراحت واژه پورسانت را بکار نبرده بود، اما مستخدمین و مأمورین دولتی را از تحصیل هر گونه منفعتی در معاملات مزایده ها، مناقصه ها، تخصیصات و امتیازات دولتی منع کرده و برای م در نظر گرفته بود.

ماده فوق مقرر می داشت ، هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمباشره یا به توسط وسائط در معاملات و مزایده و مناقصه ها و تخصیصات و امتیازات دولتی که در تحت مدیری یا نظارت او به عمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت همان طور که ملاحظه شد یکی از مواردی که قانون گذار در این ماده به جرم انگاری آن پرداخته است تحصیل منفعت در معاملات دولتی می باشد، که شامل اخذ پورسانت نیز می شود.

مقنن در این ماده تفاوتی بین معاملات داخلی و خارجی قائل نشده بود و برای هر دو آنها یکسال انفصال ابد از خدمات دولتی و پرداخت دو برابر سودی که از معامله تحصیل بود را در نظر گرفته بود.

بعد از انقلاب اسلامی تلاش شد تا قوانین با مقررات شرعی تطبیق داده شوند، به همین منظور مقرراتی که با احکام شرعی نطابق داشتند بر اعتبار خود باقی ماندند و قوانین جدید نیز، منطبق با مقررات شرعی به تصویب رسیدند.

(- رضا نوربها ، با زمینه حقوق جزای عمومی (تهران، کانون وکلای دادگستری ، چاپ دوم زمستان ۱۳۷۵ ص ۱۰۱) به همین منظور ق.م.ا (تعزیرات) در ۱۸ مرداد ۱۳۶۲ بر تصویب رسید ماده ی ۸۱ این قانون با تغییرات جایگزین ماده ۱۵۷ ق.م عمومی ۱۳۰۴ شد «هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی که بالمبا شده یا به توسط و سائط در معاملات و مزایده ها و مناقصه ها و تشخیصات و امتیازات دولتی مانند آنها که در تحت مدیریت یا نظارت او بعمل آمده نفعی برای خود منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دولت بر عهده دولت چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که بر حسب وظیفه به عهده او بوده یا تضریع حسابی که باید بعمل آورد برای خود نفعی منظور دارد، علاوه بر قانون پیشین تفاوت در میزان مرتکب