دانلود تحقیق لزوم مالیت مورد معامله

مقدمه: هدف از این مقاله، بررسی و تبیین ماهیت حقوقی انتقال اموال غیر مادی نظیر حق تألیف، سرقفلی، سهام شرکتها، امتیاز آب، برق و تلفن در مقابل عوض با در نظر گرفتن ماده 338 قانون مدنی در تعریف بیع است.

با توجه به اهمیت این اموال و نیاز به روشن بودن قواعد حاکم بر این انتقالات در این مجال با بررسی تعریف بیع در حقوق ایران، فقه امامیه و حقوق مصر و اثبات عدم لزوم عین بودن مبیع، شمول بیع بر این انتقالات و محدودیت موجود در قانون مدنی ایران برای تعریف بیع اموال غیر مادی بیان میشود.

حقوق مصر با تغییر قانون خود در تعریف بیع انتقال این اموال را در برابر وجه نقد بیع می داند.

از این رو تأسی از اقدام مصریها در انقلابی که از تعریف بیع به وجود آورده اند، با توجه به اینکه زیربنای نظام حقوقی ایران و مصر هر دو فقه می‌باشد، می تواند نظام حقوقی ایران را در عقد بیع متحول سازد و حیطه شمول قواعد آن را به حقوق مالی نیز گسترش دهد.

کلید واژگان: مال، اموال غیر مادی، حقوق مالی مفهوم مال: اموال جمع مال است و در لغت به معنی مال‌ها، املاک و اسباب و امتعه و کالا و ثروت و هرچیزی که در تملک کسی باشد، یا در تصرف و ید کسی باشد، گفته می‌شود.[1] در اصطلاح مال عبارت است ازچیزی که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد.

بنابراین حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و حق صاحب علامت تجاری هم مال محسوب می‌شود.[2] در اصطلاح حقوقی هر چیزی که انسان می‌تواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است.

عنوان مثلی و قیمی از مباحث بسیار مهم در فقه، حقوق و اقتصاد اسلامی می‌باشد.

قانون مدنی در موارد عدیده‌ای مخصوصاً در مبحث غصب و تسبیب و اتلاف کلمه مثلی و قیمی را استعمال کرده است و به این جهت در ماده 950 آن دو اصطلاح را تعریف نموده و بیان داشته است: « مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع باشد، مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است و معذلک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد.

»[3] اموال مثلی و قیمی با توجه به عرف عناصر سازنده، اموال مثلی عبارتند از: 1- عنوان واحدی به جزء و کل آن اطلاق شود، مانند گندم که دانه و خرمن آن، عنوان واحد دارد.

2- قیمت اجزاء آن به علت تساوی یا تقارب صفات آنها یکسان و یامتقارب باشد.

3- منافع اجزاء آن متقارب باشد به طوری که اختلاف قیمت در عرف قابل مسامحه باشد.

4- اشباه و نظایر آن زیاد باشد.

در تمام موارد بالا فرقی بین امور مصنوعی و طبیعی نیست.

هر گاه یکی از عناصر بالا وجود پیدا نکند آن چیز قیمی خواهد بود.

به طور کلی مالی که مانند بسیار دارد، مانند اشیاء ساخت کارخانه ها و گندم، مثلی است و چیز هایی که مکیل یا موزون یا قابل اندازه گیری مانند پارچه نباشند، قیمی‌اند.[4] در موردی که موضوع تعهد اموال مثلی باشد، به مال معین و خاصی تعلق نمی‌گیرد.

و به اوصاف کلی که مصداق های فراوان دارد توجه می شود، مانند یک دستگاه یخچال ارج یا ده خروار گندم.

ولی در اموال قیمی، اوصاف مورد نظر چندان دقیق و مفصل است که تنها در مال معینی دیده می شود یا امثال آن نادر است: مانند اسب سواری و قلمدان و ساعت قدیمی و خانه و زمین معین.[5] نکته قابل توجه آنکه با توجه به پیشرفت صنایع و فناوری که تولید وسایل و کالاها را به صورت یکنواخت و یکسان، به سادگی میسر نموده است حق آن است که امروزه بسیاری از اموال از قبیل سلاح، پارچه، فرش، ظروف و امثال آنها که روزی قیمی به شمار می رفتند، در ردیف اموال مثلی و یا در حکم آن قرار گیرند، زیرا هر یک از تعاریف به عمل آمده از مال مثلی در خصوص آنها صادق است.

فایده تقسیم اموال به مثلی و قیمی در مواردی که مال شخصی بر خلاف حق از بین می رود، وضع زیان دیده باید به صورت اول برگردد.

لذا اگر مالی تلف شده که دارای اشباه و نظایر فراوان باشد، بهترین راه این است که مثل آن به مالک داده شود و مالک مثل مال خود را به دست بیاورد.

مثلاً اگر کسی به عمد و یا در اثر بی احتیاطی شیشه خانه دیگری را بشکند باید او نسبت به خرید شیشه و تعویض شیشه اقدام نماید تا مالک وضع پیشین خود را به دست بیاورد.

اما اگر مثل مال تلف شده پیدا نشود باید پول مال تلف شده پرداخت شود.

زیراچاره‌ای جز این وجود ندارد.

بنابراین طرز جبران خسارت باید متناسب با ماهیت مال تلف شده باشد، و در برابر تلف شدن مال مثلی باید مثل آن داده شود.

در نتیجه برای تشخیص موضوع مسئولیت در این گونه موارد، شناسایی اموال مثلی و قیمی مفید و ضروری است[6] به همین دلیل ماده 311 قانون مدنی بیان داشته که: « غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید.

و اگر عین تلف شده باشد، باید مثل یا قیمت آن رابدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشدباید بدل آن را بدهد.

» و همچنین ماده 329 قانون مدنی بیان داشته که : « اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را به مثل صورت اول بنا نماید، و اگر ممکن نباشد، باید از عهده قیمت بر آید.

» البته چون هیچ خصوصیتی و موضوعیتی در خانه یا بنا وجود ندارد، حکم آن را می‌توان به سایر موارد هم سرایت داد.

همانطوری که ماده 312 نیز بیان داشته که : « هرگاه مال مغصوب مثلی بوده و مثل آن پیدا نشود، غاصب باید قیمت حین الاداء را بدهد و اگر مثل موجود بوده و از مالیت افتاده باشد، باید آخرین قیمت آن را بدهد.

» البته به موجب ماده 3 قانون مسئولیت مدنی، به ویژه در مورد اموال مثلی و جایی که تعمیر مطلوب و متناسب مال ناقص امکان ندارد، در حکم تلف است و دادگاه می‌تواند ضامن را به دادن مثل یا قیمت محکوم نماید.

بیع در حقوق ایران به نظر می رسد تعریفی که در ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه شده است کامل نیست و اشکالاتی بر آن وارد است.

مهمترین اشکال این است که در این مادّه بیع اختصاص به عین پیدا کرده است، حال آنکه امروزه در عرف شاهد بیع اموال غیر مادی نظیر حق سرقفلی، حق تألیف، حق اختراع و سهام شرکتها هستیم و از نظر عرفی بر این معاملات هم عنوان بیع اطلاق می‌شود، در حالی که این معاملات از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج است و تعریف این ماده مضیق بوده و اگر ما باشیم و ماده 338 قانون مدنی.

این مادّه شامل اموال غیر مادی نمی‌شود.

برای جامعیت این مادّه در مقابل ایرادات وارد بر آن، به نظر می رسد باید ماده را بدین صورت که کلمه «عین» در ماده 338 قانون مدنی.

در مقابل منفعت بکار رفته است تا عقد اجاره را از شمول عقد بیع خارج نماید توجیه کرد.

با این تفسیر، به نظر می رسد عین شامل اموال غیر مادی هم می‌شود.

این تفسیر در فقه هم سابقه دارد.

[7] پس از این مقدمه، آراء و دلایل حقوق‌دانانی که مخالف شمول ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی هستند و نیز دلایل موافقان بررسی می‌شود: مخالفان شمول ماده 338 به اموال غیر مادی در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

در برخی از آثار حقوقی استدلال شده است که در حقوق موضوعه ایران ظاهر ماده 338 قانون مدنی دلالت بر لزوم عین بودن مبیع دارد و از مواد دیگری نظیر مواد 325، 326 و 350 همان قانون نیز چنین استنباط می‌شود که مبیع فقط می‌تواند عین باشد، حال ممکن است این عین کلی فی الذمه، کلی در معین یا عین خارجی باشد.

برخی از استادان حقوق ماده 338 قانون مدنی.

را ناظر به مبیع شخصی دانسته اند و برخی دیگر انتقال اموال غیر مادی مانند سرقفلی را تابع قواعد عمومی معاملات و پاره ای قواعد خاص که در قانون مالک و مستأجر آمده است، تلقی کرده‌اند هر چند که معتقدند کلمه فروش عرفاً در این مورد هم به کار می‌رود.

دکتر مهدی شهیدی با استناد به ماده 338 قانون مدنی و محدودیت این ماده نسبت به شمول اموال غیر مادی به مبیع معتقدند که مبیع نمی تواند منفعت، عمل یا حقی نظیر حق ارتفاق و ...

باشد.

و در مورد ثمن، چون هیچ قیدی در تعریف نیامده پس عین و منفعت و عمل می‌تواند ثمن باشد.

بنابراین با این استدلال در نظر ایشان مبادله دو حق یا حق و منفعت را نمی توان بیع دانست.

عده ای از حقوق‌دانان هم با خارج دانستن حق و منفعت از مفهوم «عین»، بیع اموال غیر مادی را تابع قراردادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی.

تلقی کرده اند.

اما شاید بتوان بر خلاف این ظاهر حکم کرد و حقوق مالی و منافع را قابل فروش دانست.

در ذیل به دلائل معتقدان به این نظر اشاره می‌شود.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بسیاری از حقوق‌دانان نظر بر این دارند که اموال غیر مادی نیز می‌توانند مبیع واقع شوند.

از تعریف برخی استادان که بیع را «مبادله متعادل که در دارایی هر یک از طرفین عقد، دو جریان مالی معکوس ایجاد کند.» نظریه توسعه مفهوم مبیع از اموال مادی به اموال غیر مادی استنباط می‌شود.

برخی دیگر از استادان نیز ماده 338 قانون مدنی را در تعریف بیع جامع ندانسته و معتقدند که این تعریف فقط ناظر به بیع عین معین است و همه اقسام بیع را در بر نمی‌گیرد.

دلایل موافقان توسعه ماده 338 قانون مدنی به اموال غیر مادی بدین شرح است: 1ـ قلمرو محدود ماده 338 قانون مدنی با گسترش دامنه اموال غیر مادی در جهان کنونی سازگار نیست.

2ـ بعضی از حقوق‌دانان بر این عقیده اند که با تحولات قانونگذاری در ایران درحال حاضر ماده 338 قانون مدنی.

منسوخ است و قانونگذار در مواد فراوان که پس از سال 1307 هجری شمسی تصویب کرده است، در مورد تعریف بیع خود را پایبند ماده 338 قانون مدنی نمی‌داند یعنی عین بودن مبیع را عنصر سازنده بیع نمی‌شمرد، بنابراین بیع اختصاص به تملیک اعیان ندارد.

3ـ امروزه حقوق مالی فراوانی وارد بازار شده که پایه مادی خارجی ندارد، لیکن دارای ارزش فراون است و حقوق باید با استفاده از قواعد کهن، این نهادهای نوپا را به سازمانهای پا گرفته و سنتی پیوند زند.

4ـ اینکه چرا اعیان قابل بیع است ولی حقوقی، چون حق تالیف یا سرقفلی قابل بیع نمی‌باشند؟

پاسخ محکمه پسندی ندارد.

و مخالفان بیع اموال غیر مادی دلیل محکمی ارائه نکرده اند.

5ـ با دقت در رابطه‌ای که انسان با اشیای گوناگون دارد، در می‌یابیم که در واقع این، حقوق غیر مادی و اعتباری است که موضوع حق و تکلیف قرار می‌گیرد و مورد معامله واقع می‌شود و به ملکیت فرد در می‌آید، لکن به واسطه ابتنای این حقوق بر پایه‌های مادی آنها با موضوع خود ذکر می‌شوند.

بنابراین در انتقال مالکیت در واقع حق مالکیت و ارتباط اعتباری و معنوی با شیء است که منتقل می‌شود لذا از این حیث هیچ فرقی بین حق مالکیت بر عین که وجودی محسوس و مادی دارد و حق مالکیت بر اموال غیر مادی نظیر سرقفلی و حق مؤلف وجود ندارد و هر دو دسته را باید بتوان مورد بیع قرار داد.

برای مثال در حیازت مباحات، بیع و اجاره اموال و غیره فرد هیچ تصرفی در مال نمی‌کند و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغییر می‌دهد.

پس آنچه مال یا ملکیت یا حق نامیده می‌شود همه از یک سنخ است و صورت مادی و خارجی ندارد.

6ـ در عرف معاملات به انتقال اموال غیر مادی و حقوقی مانند حق سرقفلی، حق تألیف، نام تجارتی و سهام شرکتها، فروش گفته می‌شود و موادی نظیر مواد 34، 35، و 36 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 و مواد 78 و 79 قانون تجارت، تأییدی بر این مدعاست که اموال غیر مادی نیز در تعریف بیع داخل می شود.

7 ـ عرف امروزی جامعه ما به این سو تمایل دارد و انتقال حق در مقابل عوض را بیع به شمار می‌آورد و پیشتر بیان شد که ملاک در تحدید معاملات و موضوع آنها عرف است.

حقوق‌دانان نیز تصریح کرده اند که رهایی از قید عین در