دانلود تحقیق نگاه تطبیقی به عرف در فقه، حقوق و جامعه شناسی

عرف جوهره ذاتی عمل انسان ها از روزگاری ست که تعامل بینشان آغاز گردیده بود.

تکرار عمل و رفتار جمعی، هنجارها و ارزشهای مشترکی را به وجود آورد که امروزه برای آن اصطلاح «عرف» را به کار می بریم.

عرف بیانگر اراده انسانهاست که در روابط اجتماعی خودشان آن را در طول زمان ایجاد کرده اند.

دانش جامعه شناسی، اخلاق، سیاست، اقتصاد، حقوق و فقه از دیر باز با این پدیده اجتماعی آشنا بوده و قدیمی ترین پدیده ی حقوقی به شمار میرود.

از طرفی بخش عمده ای از متون فقهی در بردارنده مفاهیم و معانی عرفی ست و بسیاری از مباحث آن و حقوق را مسایل و موضوعاتی سامان میدهند که خود دارای ماهیت عرفی اند.

عرف در جوامع ابتدایی و قبیله ای اساس همه پدیده های اجتماعی بوده است.

«مردم بابل، روم و مصر قبل از تدوین مجموعه حقوقی و نظام های قانونی به عرف و عادت عمل می کردند.

عرب قبل از اسلام و مردم شبه جزیره عربستان، عرف و عادت را تا سر حد تقدیس ارج می نهادند.

متابعت از پیشینیان را می ستودند و مخالفت با آنها را قبیح میشمردند.» - اعراب قانون معروفی نداشتند و تنها مرجع شان عرف ها وعادت هایی بود که قسمتی از تجارب خود اعراب و بخشی یادگار شرایع پیشین و برخی برگرفته از قوانین و عرف ملتهای همسایه مانند: ایران و روم بود.« اسلام در چنین محیط و مردمی ظاهر شد و به حکم اعتدال و حکمتی که در برخورد با پدیده ها و واقعیت ها داشت همگامی با عرف عملی را تعدیل کرد.

از جهت نظری با طرح « توحید در شریعت » تقنین را حق انحصاری خداوند و اراده الهی را منشا پیدایش احکام و مقررات دانست.» 2 لذا شان تقنین و خلق حکم از عرف گرفته شد و به عنوان ابزاری در خدمت شریعت، تفسیر قانون شرع و حداکثر کاشف از شریعت و سندی از اسناد فقه و اجتهاد به آن نگریسته شد و« از جهت عملی بسیاری از عرف ها و سنن را امضاء و یا اصلاح و بسیاری را رد نمود.

نماز و نیایش آنها را که سکوت و کف زدن بود نپذیرفت» 3 «برخی از معاملات ربوی و مبتلا به غرر و خطر را رد نمود» 4.

با عرف و عادت آنها در برخی از ازدواج ها 5، خوردنیها و نوشیدنیها به مبارزه برخاست.

6 البته بر تعداد وسیعی از سیره و منش آنها هم مهر صحت گذاشت.

7 در بین همه ملتها قواعد عرف پیش از قانون وجود داشته است.

در جوامع امروزی نیز عرف زائیده نیازهای اجتماعی است که در میان مردم به ظرافت طبع و خود به خود ایجاد شده و به طور دائم در تحول است.

8 علاوه بر این که عرف در اجتماع، در روابط متقابل مردم و گروهای اجتماعی و کشورها مورد عمل قرار می گیرد.

مذاهب مختلف فقهی نیز عرف را از منابع استنباط به شمار آورده و تحت عناوین مختلف پیرامون آن به بحث و بررسی پرداخته است.

معمولا در این سلسله بحث ها عناوین زیر به چشم می خورد: «تعریف عرف، انواع عرف، تقسیم عرف به اعتبار مظهر آن، تقسیم عرف به اعتبار منبع، تقسیم عرف به اعتبار مشروعیت، شرطهای معتبر بودن عرف، اهمیت عرف، اعتبار عرف نزد فقهای مذاهب و اثر عرف در اختلافهای فقهی و مسایل اختلافی ناشی از عرف.» 9 برداشتهای فراوانی از عرف شده و تفسیرهای متفاوت را این برداشتها در پی داشته به گونه ای که بسیاری از فقها، «عقل و عرف را به عنوان دو منبع جداگانه در حقوق اسلامی ذکر کرده اند و برخی چون محمد غزالی، عقل را به عرف بازگردانده و برخی چون سیوطی، عقل را از منبع فقه حذف کرده ان.» 11 برخی هم میدان عمل عرف را تنها در بخش عقل عملی دانسته و بر این باورند که حکم عرفی همان عمل مستمر است و مفهوم تشریعی بر آن نمی توان قائل شد.

برای عرف در جامعه و استدلالات اصولین میتوان نمودها و ظهورات مختلفی را پیدا کرد مثلا وقتی گفته می شود: __ مرجع در مفاهیم موضوعات که اصطلاح خاص شرعی ندارد عرف است.

__ در برداشت از ادله و مستندات احکام، باید به عرف رجوع کرد.

__ میزان در ظهور، عرف است.

در تمام این موارد عرف، فهم نوعی و مطّرد مردم است و عرف در شکل چنین فهمی ظاهر می شود.

پس عرف در این جا یک فهم است.

وهرگاه گفته می شود: «عمده دلیل بر سندیّت خبر واحد ثقه، عرف است یا سند اصلی حجیّت ظواهر، عرف است.

در این جا مقصود از عرف سلوک و عمل مردم است.

در واقع عرف، در این گزاره ها بر مبنا و روش همگانی و عمومی دلالت می کند.

گاهی هم اصولین می گویند:« مرجع در تطبیق مفاهیم و موضوعات احکام بر مصادیق آن عرف است» این جا نمود عرف، تشخیص و داوری عمومی و مستمر مردم است.» 12 منشاء پیدایش عرف منشاء پیدایش عرف هر مورد یا موارد خاصی را که علمای هر رشته به تناسب کاربرد آن ذکر کرده باشند مانند حقوقدان ها، عالمان دینی، جامعه شناسان و انسان شناسان فرهنگی و ...

بازهم برمی گردد به روابط اجتماعی بشر که قبل از هر چیزی به صورت ذهنی و قراردادی یک سری قواعد را بوجود آورده اند، که تبعیّت از آن را الزامی دانسته اند.

باز هم می توان این سوالی را مطرح کرد که عرف و عادت به عنوان یک «پدیده ی روابط اجتماعی»، چگونه و چرا بوجود می آیند؟

مبداء و منبع آنها چیست؟

پاسخ به این سوال را در هر مکتب حقوقی و فقهی به گونه ای می توان یافت امّا هرچه باشد می توان به یکی از منابع و مبادی زیر مستند ساخت: ۱ - درک عقل: در بسیاری از نوشته ها «درک عقل به عنوان تنها منبع یا یکی از منابع مهم پیدایش عرف ذکر شده است.» 13 چون گاه مردم به «جا آوردن یا ترک کردن عملی را دارای مصلحت می بینند، از این رو بر آن توافق می نمایند و به تدریج به عنوان یک هنجار و عادت و عرف در می آید» 14 عقل می تواند ادراک کند آنچه را که به نفع بشریّت و یا به زیان آن می باشد.

بنابراین اکثرا؛ عرفها به گونه ای است که به طرف تمدن فکری جامعه پیش می رود به کاربردن عرف در جامعه ساختار تمدنی را بوجود می آورد گر چه که برخی از عرفهای خرافی می تواند موجب رکود و ابتزال در روابط اجتماعی بشر گردد و کنشهایی را بوجود آورد که جامعه همواره جمود را تجربه نماید، مانند عرف عام برخی از قبایل جنگل نشین آمازون و آفریقا .

2 - درک فطری: « روش عقلا و بنای عرف از فطرتی که خداوندگار به مقتضای حکمت حفظ نظام انسانی در اذهان و طبع عقلا نهاده است، سرچشمه می گیرند.» 15 (خواسته های طبیعی، نیازها و ضرورت های انسان) دربین منابع عرف و عادت حضور فطرت و غریزه را می توان به راحتی مشاهده کرد حتی به وضوح می توان دید که بسیاری از مسایل عرفی انسان ها ریشه در غریزه و طبع انسانی دارد، ازدواج که در بین تمام انسان ها یک امری ست غریزی، در عین حال عرف بشری گردیده.

به عنوان مثال دیگر فرار اختیاری انسان ها از آن چه مضر به حالش شناخته می شود، یک عرف است که به فطرت و غریزه مستند است.

16 ۳ - وحی وشبه آن: تردیدی نخواهد بود که وحی و اوامر الهی و اندیشه انبیاء و اوصیاء و بزرگان دین در پیدایش بسیاری از هنجارها، عادات نیکو و ارزشهای پسندیده نقش داشته اند.

«عرف در صورتی که منشاء الهی و دینی داشته باشد و یا مورد امضای شریعت قرار بگیرد مانند شریعت اسلام و مورد عمل مسلمین هم واقع شود، عنوان « سیره شرعیه » یا « سیره متشرعه » و یا « سیره اسلامی » را به خود می گیرد.» 17 ۴ - سلطه حاکمان: جبر و قهر قدرتهای حاکم یکی از علل پیدایش عرف می باشد.

منشاء عرف و روش مردم گاه قهر قاهر و جبر سلطان جابری است که مردم زمان خویش را به طریقی ای می گمارد، لیکن« مردم در زمانهای بعد آن را به عنوان مشی برای خود بر می گزینند تا آن جا که در ذهن آنها نهادی و از مرتکزات می گردد.»18 برخی بر نظر این فقیه اسلامی ( غروی نائینی ) نقد وارد کرده به این صورت که: راه و رسم حاکم جابر و خودکامه که بنای غلطی را به زور و جبر در جامعه بالا می برد و روش ناپسند را اغلب با فشار و اکراه پیاده می کند، فکر می شود ماندگار نباشد و به نسلهای پس از او انتقال پیدا نمی کند.

مثلا با رفتن شاهی ستمگر آن رسم ظالمانه و غلط هم خواهد رفت.

به طوری که گفته اند: «القسر لایدوم و لایغلب»، حرکت و عرف غیر طبیعی زیر فشار و جبر دوام نمی یابد.

عده ای این نقد را بر مرحوم نائینی وارد نمی دانند، زیرا« برخی از عرفها در آغاز پدیده ای نا مانوس و استقرار آن، نیازمند قهر و جبر است.

نه این که سلطان، جائر باشد بلکه سلطان عادل هم گاهی برای جریان یک عمل نیک متوسّل به قهر می گردد.

امّا به تدریج مردم با آن انس گرفته، آن را یک هنجار و الگوی عمل اجتماعی به حساب می آورند.» 19 عده ای این نقد را بر مرحوم نائینی وارد نمی دانند، زیرا« برخی از عرفها در آغاز پدیده ای نا مانوس و استقرار آن، نیازمند قهر و جبر است.

امّا به تدریج مردم با آن انس گرفته، آن را یک هنجار و الگوی عمل اجتماعی به حساب می آورند.» 19 می توان گفت که:« متولیان حاکمیّت به صورت عام، قانونگذاران، کسانی که اداره و هدایت افراد و روابط اجتماعی، قدرت اجبار و الزام را در دست دارند می توانند در پیدایش عرف موثر باشند.» 20 برخی، عوامل دیگر را هم در پیدایش عرف دخیل می دانند.

مانند: اغراض شخصی، تقلید از گذشتگان، مسامحه و راحت طلبی، وجدان و اراده عمومی مردم.

عرف محصول مستقیم اراده ی عمومی مردم است، چون یک منبع اصلی دارد که اراده مردم جامعه باشد، «این اراده زمانی که به ایجاد حقوقی پردازد به شکل عرف و عادت نمایان می گردد.» 21 تاثیر عرف در تکوین مکاتب حقوقی تردیدی نخواهد بود که قبل از پدیده ی قانون و قانون گذاری، عرف به عنوان پایه و مظهر حقوق شفایی و ذهنی رسمیّت و حضور داشته است.

تدوین مجموعه های حقوقی و قوانین موضوعه به عنوان یکی از مهمترین پدیده های اجتماعی نمی تواند ریشه در عرف و عادت نداشته باشد.

از این رو با پی جویی سیستم های حقوقی جهان به این حقیقت می رسیم که تمام این سیستم ها و نظام ها از عرف متاثراند و برای آن اهمیّت قایلند.

مثلا مجموعه حقوقی روم به این شکل تنظیم شد که هیاتی؛ قانون سنتی و کهن روم را به گونه ی الواح دوازده گانه درآوردند و آن ها را به مجلس(پارلمان) روم عرضه نمودند و مجلس پس از تغییراتی آن را به تصویب رسانیدند.

برخی از حقوقدان ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی ترین مجموعه حقوقی « مجموعه حمورابی » مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است.

این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام « حمورابی » تدوین کرد.

دومین نظام حقوقی قبل از میلاد « نظام حقوقی تلمود » است که بر اساس برداشتهای دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام « مجموعه حقوقی روم » است که در سال 454 ق.

م.(قبل از میلاد) تدوین گردیده است که آمیخته ای از آیین های طایفه ای و احکام شاهان و فرمان کشیشان بود.»22 از جانب دیگر روابط اجتماعی مردم به قدری متنوع و گوناگون است که پیش بینی تمام این روابط و مشکلات و مسائلی که بر اثر این روابط به وجود خواهد آمد، غیر ممکن بوده، طبیعی است که پیش بینی راه حل های آن نیز متعدد است.

بنابر این قانونگذار هر چه قدر هم به مسائل اجتماعی واقف باشد باز هم نمی تواند این قبیل امور را در قانون پیش بینی نماید.

« بنابر این در این قبیل موارد که قانون از حرکت باز می ماند عرف و عادت به عنوان منبع دوّم حقوق به کمک قانون می آیند و به حل و فصل مسائل و مشکلات مردم جامعه می پردازد.

پس عرف به عنوان مکّمل قانون یکی از منابع حقوق می باشد.

البته بر خی از سیستم های حقوقی جهان که حقوق عرفی دارند مثل کشور انگلستان، عرف مستقیما و مستقّلا اوّلیّن منبع حقوق است نه به عنوان مکمّل و منبع درجه دوّم حقوق.

آن چه مسلم است در کشورهای دارای نظام حقوقی