بررسی نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران چکیده: « عرف » به اذعان کلیه اندیشمندان اولین منبع حقوق به شمار می رود.
امروزه نیز با سامان یافتن نظام اجتماعی و توسعه ورشد تمدنهای بشری ودر نیجه گسترش وضع قوانین ومقررات نوشته در شئون مختلف زندگی اجتماعی ، نه تنها نقش و قلمرو عرف کم رنگ نشده، بلکه سیر تحولات نظامهای حقوقی معاصر در عرصه های داخلی و بین المللی بر تقویت نقش عرف در حل و فصل منازعات و همچنین استباط احکام، تشخیص مفاهییم، مصادیق و موضوعات تاکید دارد ،ضمن آنکه در نظامهای حقوقی «نانوشته» عرف نقش حقوق زنده را بر عهده دارد.در این نوشتار تلاش شده است ، نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران در حد بضاعت ، مورد برسی و کنکاش قرار گیرد .
بر این اساس ضمن پرداختن به تاریخچه، مفاهیم و ارکان وعناصر عرف، ،گونه ها واقسام عرف به اعتبار مفاهیم مختلف، تببیین و سپس جایگاه، کاربرد و قلمرو عرف به تفصیل مورد بحث و بررسی واقع شده است.
کلید واژه ها: عرف، عادت ،فقه امامیه ، نظام حقوق ایران، قانون مدنی[i] مبحث اول : کلیات پیشینه تاریخی الف: تاریخچه عرف در کلیه تمدنها انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است.
تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و...، همگی ناشی از صفت اجتماعی بودن انسان است.
بدون تردید در زندگی اجتماعی بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها برای حل مسالمت آمیز این منازعات از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت واقع گردیده است.
به همین ترتیب اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل جسته اند تا آن روش به عنوان یک عرف ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی مورد احترام و رعایت قرار گرفته است.[ii] براین اساس به اذعان کلیه دانشمندان حقوق ، «عرف» اولین منبع حقوق و مقدم بر سایر منایع می باشد.[iii] برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است.
این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد.
دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق.
م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .[iv] ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره العرب» همهى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیهى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در اینگونهامور هیچگونه قانون مدونى نداشت.
این عرفها و عادتها پارهاى ناشى از تجاربخود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرفهاى ملتهاى همسایه مانند «ایران» و «رم» بوده است که در شئون زندگىاعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشتهاست.
شارع، عرفها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوقعرفى است و این خود مىتواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلامآشکار سازد.
.[v] مفهوم شناسی عرف الف – تعریف لغوی[vi]:در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است: پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند.
این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است:« فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع»[vii] کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم».
ضد نکر و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم اشاره شده است.
الف – تعریف اصطلاحی: در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است: «قاعده ای است که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است »[viii] «مجموعه قواعد نانوشته و مورد احترامی را که از رفتار دولتها در مقابل یکدیگر می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود»[ix] «عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروشهایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالتقوهى قانونگذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همهى افراد جامعه یا گروهى از آنهابه عنوان قاعدهاى الزام‌آور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسومشده است»[x] در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و ..
استفاده شده است.
،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است: « والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه بالقبول»[xi] «العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه»[xii] در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است:« رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهتگیرى شده باشد»[xiii] منشأ، ارکان و عناصر عرف الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان دربارهى منشأ عرف ، به عمدهترین و مشهورترین باورها و گرایشها در زمینه منشأ عرف اشاره می شود:.
1- منشأ عرف در حقوق داخلی قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‌آور را در دست دارند.
این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشهى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مىباشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابىمورد مىشمارد و بر این سخن است که عرفها از اراده و تمایل گروه خاصى کهدرطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظامهاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کردهاند، ناشى گردیدهو صرفا آمره بوده‌اند که به تدریجبا گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشهىافراد جامعه ریشه دوانیده به گونهاى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعىضرورت یافته است.
این سخن اگر چه تا اندازهاى مىتواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همهى ملتها قواعد عرف پیش از قانونوجود داشته همان گونه که در حکومتهاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکىنیست.
وجدان و ارادهى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و ارادهى عمومى» مردم را منشا عرف مىشمارد و براینسخن است که عرف محصول مستقیم ارادهى عمومى مردمان است، چه این کهحقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن ارادهى جامعه است که بر ارادهى افرادتحمیل مىشود.
این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مىکند.
نیازها و ضرورتهاى اجتماعى و خواستههاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیدهاى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورتهاىجامعه مىباشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورتها را دریافته وبدون این که با آنها به مخالفتبرخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براىحفظ نظام زندگى ضرورى مىشمارند عوامل و ارتکازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفهاى و قبیلهاىمردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان.
2- منشا عرف در حقوق بینالملل برخى از حقوقدانان رضایت دول و مقامات صلاحیتدار بینالمللى یا دولىرا به عنوان منشا عرف بینالملل مىشمارند.
بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادىبینالمللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیتدار بینالمللى یا دولتى شکلمىگیرند.
گروهى دیگر را باور براین است که قواعد عرفى بینالمللى خارج از نفوذ وارادهى دول و برتر از ارادهى آنها مىباشد.
بنابر باور این دسته از حقوقدانان اساسو منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بینالمللى جستجو کرد; چه این که عرفمولود مقتضیات زندگى اجتماعى است.
ب-ارکان وعناصر عرف: علماء حقوق اعم از حقوق خصوصی بین الملل و جزا ارکانی را برای عرف بر شمرده اند که چکیدۀ آنها در دو مورد خلاصه می شود.
این دو مورد عبارت است از:1- عمل و روش ورسم طولانی 2- اعتقاد به الزام آور بودن آن عمل توسط رعایت کنندگان .
در حقوق بین الملل از این دو عنصر به « رفتار دول» و « اعتقاد و پایبندی نانوشته دولتها به این رفتارها » یاد شده است.
برخی از حقوقدانان از موارد فوق تحت عنوان عنصر مادی و معنوی یاد کرده اند لکن به نظر حقیر این موارد رکن اصلی تشکیل دهنده عرف هستند وسایر ارکانی که حقوقدانان بر شمرده اند نشات گرفته از این دو رکن می باشد.
با بررسی به عمل آمده ارکان تفصیلی تشکیل دهنده عرف به قرار زیر احصاء شده است: 1- عمل معین{قول وفعل یا ترک قول وفعل} 2- تکرار آن عمل 3- فراوانی و فراگیری تکرار عمل 4- ارادی بودن عمل {غریزی نباشد} 5- لازم الا تباع بودن عمل 5- لازم الا تباع بودن عمل 6- استمرار تکرار بگونه ای که نتوان زمان تکوین ان را تحدید کرد 7- عمل صورت قانونی نیافته باشد.
بررسی تطبیقی مفهوم عرف باسایر مفاهیم مرتبط ومشابه الف- تفاوت عرف و عادت «عادت» واژهاى است تازى از ریشه «عود» به معناى «بازگشت».
در لغتواژهى «عود» اینگونه آمده است:«العود: الرجوع الى الشىء بعد الانصراف عنه».در تعریف واژهى «عادت» گفته شده:«العاده اسم لتکریر الفعل و الانفعال حتى یصیر ذلک سهلا تعاطیه کالطبع.
ولذلک قیل:العاده طبیعه ثانیه».
عادت در اصطلاح فقه و حقوق چنین بیان شده است:«هى الامر المتکرر من غیر علاقه عقلیه».
از نظر اینان عادت اصطلاح براى امرى است که بدون علاقهى عقلى تکرارمىشود و دامنهى آن به گونهاى وسیع است که تمامى کردارها و گفتارهایى که بدونتلازم عقلى تکرار مىشوند، را در برمىگیرد.
خواه این کردارها و گفتارها داراىجنبهى فردى باشند و یا اجتماعى و خواه منشا آنها امر طبیعى یا عقلى یا هواى نفسو یا امر حادث خاصى باشد.
در تعیین رابطه منطقی و مفهومی عرف وعادت چهار نظر وجود دارد: ا- تساوی 2 - عموم وخصوص مطلق 3- عموم وخصوص من وجه 4 - تباین با توجه بهبررسى کاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق نمىتوان معناى عرف و عادت را یکسان و مترادف دانست; وجه ممیزه و فرق عرف و عادت در اجبار و الزام‌آور بودن عرف و عدم الزام اور بودن عادت است .
اگرچه در فقه در پارهاى موارد دوواژهى عرف و عادت با هم و دریک معنا بهکار برده مىشودلکن باید دانست کهکاربرد جداگانهى واژهى عرف بهمراتب بیش از کاربرد جداگانهى عادت ویا کاربردتوامان عرف و عادت است.
کاربرد توامان این دو واژه (عرف و عادت)در حقوق وقانون مدنىنیز کاملا بهجهت متابعت از فقه اسلام بوده و بههمین دلیل از به کاربردنواژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهیز و بهجاى آنها از واژهى عادت استفادهگردیده است.
بر این اساس به نظر می رسد رایطه مفهومی عرف و عادت «عموم وخصوص من وجه » باشد .
توضیح اینکه عرف تنها داراى جنبهى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبهى مشترک جمعى و اجتماعى جنبههاىفردى را نیز در برمىگیرد از طرف دیگر قواعد عرفی در دیدگاه مجریان و معتقدان الزام آور و لازم الرعایه است لکن در التزام به عادات اجبار و الزامی وجود ندارد.
بنابراین مىتوان گفتبین این دو واژه ازحیث حوزهىمعنایى بین این دو مفهوم نسبت عموم و خصوص منوجه برقرار است.
ب- تفاوت عرف واجماع براى اجماع تعاریف گوناگون ارایه شده است که از آن جمله است: «اجتماع جمیع آراء اهلالاجماع على حکم من امور الدین عند نزول الحادثه» «اتفاق امه محمدصلى الله علیه وآله على امرمن امور الدینیه» (، «اتفاق اهل الحل و العقد من امه محمدصلى الله علیه وآله على امر من امور») ،«اتفاق المجتهدین من امه محمدصلى الله علیه وآله فى عصر على امر» ، «اتفاق من یعتبر قوله منالامه فى الفتاوى الشرعیه على امر من امور الدینیه» ، «اتفاق علماء کل عصر من اهلالعداله و الاجتهاد على حکم».
با بررسی تعاریف ارایه شده از عرف واجماع تفاوتهای زیر بین این دو مفهوم حقوقی وفقهی قابل استخراج است: اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت