دانلود مقاله شرط کتبی بودن در موافقت نامه داوری الکترونیکی

چکیده در حال حاضر فعالان بین المللی در زمینه داوری تجاری بین المللی معتقدند که روشهای سنتی داوری با حجم وسیع اختلافات تجاری بین المللی تطابق ندارد و نهاد دیگری که توان کافی برای حل و فصل مخاصمات بازرگای نوین را داشته باشد،باید جایگزین یا حتی الامکان مکمل سیستم داوری سنتی باشد و آن چیزی به غیر از داوری الکترونیکی نیست.نهاد اخیر که قریب به یک دهه از عمر آن می گذرد،همان مرجعی است که می تواند پا به پای شتاب و سرعت روزافزون مبادلات بازرگانی،فعالیتهای مربوط به انتقال تکنولوژی و تبعا دعاوی متععد و پیچیده ناشی از آنها پیش برود اما بر سر راه این نهاد حقوقی موانع زیادی وجود دارد.از جمله در بحث شناسایی آرای الکترونیکی ،یکی از شروط کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸، کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

از یک طرف قرارداد های تجاری بین المللی به دلیل توسعه در عرصه ارتباطات،تنوع شگرفی یافته اند و دستاوردهای فناوری جدید،جایگزین روش های نوشتاری شده و امروزه سخن از امضای دیجیتالی اسناد و مدارک الکترونیکی است.اما از طرفی شروط مربوط به شناسایی آرای الکترونیکی متاثر از کنوانسیون هایی است که در دهه های قبل مصوب شده اند یعنی زمانی که این مباحث تکنولوژیکی مطرح نبوده اند.فلذا در این مقاله به بررسی یکی از موانع اعمال چارچوب الکترونیکی بر موافقت نامه داوری الکترونیکی یعنی شرط کتبی بودن و بیان راه کارهای حقوقی آن می پردازیم.

مقدمه امروزه اکثر روابط حقوقی تجاری که در زمینه بین المللی فعالیت می کنند متضمن موافقت نامه داوری می باشند که در بردارنده تعهد طرفین رابطه حقوقی مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری می باشد.قراردادهای داوری که پس از بروز اختلاف بین طرفین قرارداد اصلی ایجاد می شوند و یا قبل از بروز اختلاف به عنوان پیش شرط داوری لحاظ می گردند،مقوله بسیار مهمی هستند که تدقیق در تنظیم آن از بروز مشکلات و موانع آتی جلوگیری می کند.در قانون نمونه آنسیترال کمیسیون سازمان ملل برای توسعه حقوق تجارت بین المللی و در قوانین داخلی کشورها شروطی مقرر گشته که تنظیم قراردادها بر اساس آن شروط باعث اعطای قابلیت شناسایی و اجرای رای داوری می گردد.موافقت نامه داوری ذاتا یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد.قراردادها یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند.علیرغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری،قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه ،از دیگر قراردادها متمایز می شود.یکی از همین شروط ،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.

تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری ،بر اساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی من جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد که سالها قبل، تدوین شده اند.از شروط شناسایی احکام داوری در کنوانسیون اخیر آن است که موافقت نامه داوری به صورت کتبی باشد.در این کنوانسیون تصور اینکه اسناد روزی به صورت الکترونیکی باشند ،نشده بود؛از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیون هایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می کنند به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم،به عبارت ساده تر نمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد.از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همراه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد.فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت.در این مقاله برای بررسی شرط کتبی بودن در قراردادهای داوری الکترونیکی ابتدا مفاهیم اولیه را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و سپس به این شرط و راه حلهای آن در حقوق معاصر می پردازیم.

۱-داوری الکترونیکی داوری الکترونیکی یعنی به کارگیری تکنولوژی اطلاعات در داوری و به طور کلی به معنی تجارت از محل استقرار (محل کار یا منزل)با نقطه نامعلوم دنیا از طریق اینترنت.در داوری الکترونیکی داور در محل استقرار از طریق شبکه جهانی اینترنت به طرفین اختلاف در سراسر گیتی ، پیشنهاد حل اختلاف می نماید.(توانا،۱۳۸۶) ۲-موافقت نامه داوری در قانون داوری تجاری بین المللی ایران آمده است: « موافقت نامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن ،تمام یا بعضی از اختلافاتی که در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید به داوری ارجاع می شود.موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد و یه به صورت قرارداد جداگانه باشد» (بند ج ماده یک) به عبارتی دیگر ،موافقت نامه داوری ، یک قرارداد است که حل اختلاف ایجاد شده در حال یا آینده به آن محول می شودیعنی این توافق دو گونه دارد:گونه اول ،ارجاع اختلاف به وجود آمده و گونه دوم،ارجاع اختلاف احتمالی در آینده به داوری است که البته گونه دوم رواج بیشتری دارد.(کوبیکو،۲۰۰۹)این توافق به فرم خاصی نیاز ندارد اما باید در آن به مواردی از قبیل چون تعیین داوران یا نحوه انتخاب آنها،آیین رسیدگی و الزام آور بودن یا نبودن تصریح شود.

(مارتین ،۲۰۰۷)این توافق،تنها قراردای بین متعاقدین است که حداقل در زمان انعقاد آن، داور یکی از اطراف آن، نمی باشد.با آگاهی از اینکه موافقت نامه داوری به تنهایی برای انجام داوری کافی نیست لازم به یادآوری است که برای انجام داوری ،داور منتخب باید آن را قبول نماید.هنگامی که قبولی داور به اطلاع متقاضی رسیده و وی آن را قبول می نماید،قرارداد داور منعقد می گردد.(سیفی،۱۳۸۲) ۳-شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری و راه حل های آن موافقت نامه داوری،ذاتا یک قرارداد است و مانند همه قراردادها گاهی برای الزامی شدن و اجرا نیاز به دخالت دادگاه دارد.قراردادها به طور کلی یا کتبی یا شفاهی و یا ضمن ارتباط منعقد می شوند.علی رغم طبیعت قراردادی موافقت نامه داوری،قرارداد داوری مبتنی بر یک سری شروط است که به علت همین خصیصه،از دیگر قراردادها متمایز می شود.یکی ازهمین شروط،شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری است.(کوبیکو،۲۰۰۹) تشخیص رسمیت داشتن قراردادهای داوری، براساس کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی که البته در حدود ۵۰ سال قبل تدوین شده اند من جمله بر اساس کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک انجام می گیرد.از شروط شناسایی احکام داوری در این کنوانسیون این است که موافقت نامه داوری باید به صورت کتبی باشد.در این طرح،تصور اینکه روزی،اسناد به صورت الکترونیکی باشند،نشده بود(مورک،۲۰۰۸)از طرفی این کنوانسیون از جمله کنوانسیونهایی است که تعداد ۱۳۱ کشور به آن پیوسته اند یا آن را اجرا می نمایند؛به همین دلیل برای تغییر آن با مشکل زیادی مواجه می شویم و به عبارتی موجز تمی توان آن را به همین سادگی تغییر داد.از طرف دیگر اسناد جدیدالتصویب مربوط به تجارت الکترونیک و داوری الکترونیکی را در پیش روی داریم که نیازهای جدیدی را به همرا ه دارد و نمی توان منکر این نیازها شد فلذا باید از تلفیق آنها به یک جمع بندی مثبت دست یافت(کاچارد،۲۰۰۳) اگرچه اکثر کشورها و کنوانسیون های بین المللی نظیر کنوانسیون ۱۹۸۰ فروش بین المللی کالا،امکان انعقاد قرارداد از طریق اظهارات شفاهی طرفین در صورت دلالت بر وجود رضایت طرفین را پذیرفته اند اما بسیاری از آنها هنوز شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری را لازم می دانند.یعنی اظهار داشته اند که تنها شرط شکلی موافقت نامه داوری،کتبی بودن آن است.(فورچون و همکاران۲۰۰۲،۱۳) عده دیگری معتقدند شرایط شکلی موافقت نامه داوری سه مورد است:۱)کتبی بودن۲)ممضی بودن به امضای طرفین۳)اصیل بودن.که ممضی بودن را کنوانسیون نیویورک تعریف نکرده اما با در نظر گرفتن معنای عام و رایج آن می توان گفت دست خط سنتی که بیانگر صاحب اراده آن است .بر اساس تفسیر موسع می توان با استفاده از تکنولوژی امضای الکترونیکی این نیاز کنوانسیون را هم پاسخگو بود.در رابطه با اصالت امضا نیز می توان با استفاده از گواهی الکترونیکی،شرط اصالت را هم برآورده کرد.(هیل،۱۹۹۹) اهمیت شرط کتبی بودن از این حقیقت ناشی می شود که با متعهد شدن به ارجاع دعاوی موجود یا محتمل الوقوع به داوری،طرفین بدین وسیله حق رجوع به محاکم داخلی را از خود سلب می نمایند و در نتیجه چنین شرطی نباید ساده انگاشته شود.از طرفی نباید توسط یکی از طرفین به هیچ نحوی تحمیل شده باشد(کاچارد،۲۰۰۳،یو و نصیر،۲۰۰۳) در زمان تدوین کنوانسیون نیویورک،تشخیص مفهوم عبارت کتبی بودن میسر بود اما امروزه به توجه به نفوذ تکنولوژی،جای خالی تعریفی از مفهوم کتبی بودن در قوانین احساس می شود.فرهنگ نامه وبستر،کتبی بودن یا نوشته را اینگونه تعریف می کند: -شکل دادن یا ثبت کردن حرف،لغت یا نشانه و …بر روی یک سطح به وسیله بریدن ،حجاری کردن،برجسته کردن یا …و نیز به وسیله مداد یا خودکار نوشتن.

-کشیدن یک حرف،لغت یا نشانه به وسیله مداد،گچ،ماشین تحریر و… در فرمی که قابل خواندن باشد.

ضبط کردن اطلاعات در حافظه کامپیوتر یا بر روی یک نوارو …برای استفاده کامپیوتری(کوبیکو،۲۰۰۹) در خصوص شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری بیش از هر چیز باید به قانون نمونه آنسیترال در داوری تجاری بین المللی که توسط تعداد زیادی از کشورها مورد نظر بوده است،توجه داشت که مقرر می دارد:«موافقت نامه داوری باید به صورت کتبی باشد»(بند ۲ ماده ۷)بر اساس بندهای دیگر این ماده،موافقت نامه داوری کتبی تلقی می گرددچنان چه از طریق وسایل الکترونیکی که نسخه ای از آن را ارائه می دهند،منعقد شده باشد و اما بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ بیان می داردکه شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری در مواردی که فقط توسط طرفین،امضا شده باشدیا از طریق نامه یا تلگرام منعقد شده باشد،محقق است/(میرزایی،۱۳۸۹) در خصوص شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری بیش از هر چیز باید به قانون نمونه آنسیترال در داوری تجاری بین المللی که توسط تعداد زیادی از کشورها مورد نظر بوده است،توجه داشت که مقرر می دارد:«موافقت نامه داوری باید به صورت کتبی باشد»(بند ۲ ماده ۷)بر اساس بندهای دیگر این ماده،موافقت نامه داوری کتبی تلقی می گرددچنان چه از طریق وسایل الکترونیکی که نسخه ای از آن را ارائه می دهند،منعقد شده باشد و اما بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ بیان می داردکه شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری در مواردی که فقط توسط طرفین،امضا شده باشدیا از طریق نامه یا تلگرام منعقد شده باشد،محقق است/(میرزایی،۱۳۸۹) کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ در مورد داوری تجاری بین المللی تا اکتبر سال ۲۰۰۶ عضویت ۳۲ کشور اروپایی را دارد که به شکل مشابهی این شرط را در مادهa(2) 1 به صورت ذیل تعریف می نماید:«شرط داوری در قرارداد یا موافقت نامه داوری ذکر شده توسط طرفین امضا شده و یا از طریق تبادل نامه ،تلگرام و یا ارتباط از راه تل پرینتر منعقد شده باشد»(مورک،۲۰۰۸) علاوه بر این بخشنامه اروپایی تجارت الکترونیک ،دول اروپایی عضو را موظف نموده است که قوانین داخلی خود را جهت حذف موانع شکلی بر سر راه انعقاد قراردادها از مجرای اینترنت اصلاح نمایند.این امر برای آن دسته از کشورهای اروپایی که عضو کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ نیز بوده اند مشکل ساز شده است به دلیل اینکه متناقض با شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری مذکور در کنوانسیون فوق الذکر می باشد.(ابو ترابی،۱۳۸۶) اصل کتبی بودن موافقت نامه داوری در قوانین داخلی اکثریت قریب به اتفاق کشورها یافت می گردد.از جمله ی آنها قانون داوری ۱۹۹۶ انگلیس در ماده (۵) ۱،قانون داوری ۱۹۹۶ مصر در ماده۲،قانون داوری تجاری بین المللی ایران ۱۳۷۸ در ماده ۷ و قانون داوری فرانسه مواد ۱۴۴۳و۱۴۴۹.اما در حقوق فرانسه چنین شرطی فقط در خصوص داوری های داخلی لازم دانسته شده است،در حالی که در قانون داوری ایران بر عکس فقط در مورد داوری های تجاری بین المللی شرط کتبی بودن لازم دانسته شده لیکن در مورد داوری های داخلی به نظر می رسد با توجه به ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۹۱ قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷ امکان تحقق آن به صورت الکترونیکی یا شفاهی نیز ممکن باشد.(درویشی،۱۷۲،۱۳۸۸) مسئله اصلی اینجاست که آیا موافقت نامه ای که از مجاری وسایل الکترونیکی یا به عبارتی در فضای مجازی اینترنت انعقاد یافته است،قابلیت اثبات وجود و صحت را دارد؟آیا شروط کتبی بودن و اصالت داشتن که در کنوانسیون نیویورک مد نظر است را برآورده می کند؟(هیل،۱۹۹۹)در جواب به این سوال،اختلاف نظر وجود دارد.یک عده معتقدند متد جدید ارتباطی با کنوانسیون مشکلی ندارد و عده ای دیگر معتقدند کنوانسیون،مانعی برای متد جدید ارتباطی است چرا که شروط کتبی بودن و اصالت را برآورده نمی سازد.

پس،دسته اول معتقدند مشکلی با کنوانسیون نیویورک نداریم به چند دلیل:۱-برخی(همچون محمد وهاب) معتقدند چون در زمان تدوین کنوانسیون نیویورک استفاده از سیستم بدون کاغذ(paperless) معمول نبوده است لذا از متد جدید در آن سخنی به میان نیامده و عدم تصریح در آن به معنای مخالفت کنوانسیون با این متد جدید نیست و منطقا با آن مشکل ندارد.۲-برخی دیگر(همچون فوچارد) معتقدندداده پیام،ارزشی مساوی با کاغذ دارد؛وقتی کنوانسیون به نامه و تلگرام اشاره کرده است با تفسیر موسع می توان ایمیل و وسایل ارتباطی جدید را هم شامل آنها دانست.از طرفی کنوانسیون ،کتبی بودن را منوط به ثبت روی کاغذ اعلام نکرده است که بر روی کجا و به چه وسیله،فلذا داده پیام را نیز می توان کتبی تلقی کرد.۳-به هنگام تفسیر کنوانسیون باید به این هدف کنوانسیون توجه داشت که منظور از تشکیل این مقرره،تسهیل اجرای احکام داوری بوده است و فلذا با حسن نیت باید به تفسیر مفاد آن پرداخت.(کوبیکو،۲۰۰۹) در جواب این قبیل سوال ها که آیا شروط کتبی بودن و اصالت موافقت نامه طبق کنوانسیون نیویورک برآورده می شود یه نه،راه حلهای متعددی پیشنهاد شده اند که در ذیل به آنها خواهیم پرداخت.

۳-۱-تهیه نسخه پشتیبان عده ای معتقدند شرط شکلی کتبی بودن و امضا داشتن،بر اصل ضرورت ارائه دلیل فیزیکی و مسموع به دیوان یا دادگاه توسط شخصی که ادعای وجود آن را می کند،استوار می باشد(یو و نصیر،۲۰۰۳)وجود مدرک کتبی به منظور اثبات وجود رضایت طرفین مبتنی بر انصراف از حق رجوع به دادگاه ،ضروری و غیر قابل اجتناب است.(کوبیکو،۲۰۰۹)اما مسئله این است که آیا ارائه نسخه فیزیکی که وسایل الکترونیکی ارائه می دهند چنین شرطی را برآورده می سازد یا نه ؟برخی(همچون ون.دن.برگ)معتقدند چنین هدف و منظوری می تواند از طریق روش تهیه نسخه پشتیبان از موافقت نامه هایی که توسط وسایل الکترونیکی منعقد شده اند یا ذخیره آنها بر دیسک فشرده و تهیه کپی آن صورت پذیرد و چه بسا طول عمر چنین اسنادی از اسناد کاغذی به مراتب بیشتر باشد.(هیل،۱۹۹۹) برخی نیز در مقابل، طرح ایراد می کنند که صحت و اصل بودن اسناد و ادله الکترونیکی به دلیل خطرات ناشی از خصوصیات ذاتی اینترنت به ویژه علت وجود هکرها و ویروس ها خدشه دار است.اما در پاسخ می توان گفت چنینی خطری با توجه به ظهور تکنولوژی های جدید مانند امضای الکترونیکی و رمز دار کردن اطلاعات به میزان قابل توجهی کاهش یافته است تا آنجا که بعضی اظهار داشته اند این دو تکنولوژی ،قابلیت اعطای امنیت و اعتبار مساوی به پست الکترونیک را داده اند.(کاچارد،۲۰۰۳)از طرفی در اسناد فیزیکی ،احتمال جعلی بودن آنها و یا جعل شدن امضای طرفین نیز وجود دارد،بنابراین توسل به دلیل عدم وجود امنیت در اینترنت و دیگر وسایل ارتباطی نمی تواند دلیل قانع کننده ای برای رد اعتبار اسناد و ادله الکترونیکی باشد.(ابو ترابی،۱۳۸۶) ۳-۲-تفسیر موسع کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ راه حل دیگری در این راستا ارائه شده است مبنی بر اینکه با تفسیر موسع و عملی ماده ۲ کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸ می توان دامنه شرط کتبی بودن را به منظور دربرگرفتن توافقنامه های منعقد شده با استفاده از پست الکترونیک گسترش داد(هیل،۱۹۹۹) به این صورت که در کنوانسیون ۱۹۵۸ آمده است موافقت نامه داوری باید توسط طرفین ،امضا شده باشد یا در قطعات نامه یا تلگرام باشد به عبارتی امضای طرفین در دو حالت لازم نیست .عرف پذیرفته است که تفاوتی بین کپی فکس و تلکس که قابل قیاس با تلکس وتلگرام هستند ،نیست.با تفسیر موسع می توان به این نتایج رسید که چنان چه موافقت نامه داوری از طریق ایمیل انجام گیرد نیز کتبی محسوب می شود.(آرسیس،۱۹۹۷) چنین نظری توسط دادگاههای کشور سوئیس پذیرفته شده است .عقیده ی دیوان فدرال سوئیس بر این بود که یکی از اهداف مهم تهیه کنندگان قانون نمونه ی فوق الذکر،تعدیل و اصلاح مقررات کنوانسیون نیویورک به نحوی که مناسب و درخور الزامات و نیازهای کنونی داوری بوده باشد،بوده است؛بدون اینکه مستقیما زحمت تغییر و اصلاح آن کنوانسیون را متحمل شوند که در غیر این صورت پذیرش مجدد آن توسط کشورهای عضو به منظور لازم الاجرا شدن آن لازم بود.(ابوترابی،۱۳۸۶) وحال در بحث کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ با بیان وسیله ی «تل پرینتر» -اگرچه امروزه این تکنولوژی، قدیمی است- باعث می شود که با الگو گرفتن از روش الکترونیکی که مورد تایید قانون بوده و با استفاده از تفسیر موسع ،بر روش الکترونیکی مرسوم در زمان حاضر نیزبتوان مهر تاییدی زد(کاچارد،همان،۲۱) در زمان نگارش پایان نامه حاضر،کشورهای زیادی یافت شده اند که ارزش و اعتبار یکسانی برای انعقاد قرارداد از طریق پست الکترونیکی قائل بوده اند و پذیرفته اند که پست الکترونیکی می تواند نوعی مدرک کتبی تلقی شود که از میان آنها می توان آمریکا و فرانسه را نام برد.

آیا این تفسیر موسع در مورد قراردادهایی که در وب سایت ها با کلیک گزینه «قبول دارم» منعقد می شوند نیز قابل تسری و صحیح است؟شروط داوری حاضر در قراردادهایی که به صورت الکترونیکی منعقد می شوند و توسط طرفین امضا می گردند مورد بحث است چرا که کنوانسیون گفته:یا امضا شده یا در قالب نامه و فکس باشد.حال که جایگزین شرط اول را ندارد چگونه می شود با این شرط کنوانسیون به تحلیل آن پرداخت؟در پاسخ می توان به امضای الکترونیکی که در اکثر کشورها پذیرفته شده است استناد کرد.به شرط اینکه شرایط صحت و اصالت یک امضای الکترونیکی رعایت شده باشد.یا اینکه قبول پیشنهاد در وب سایت موسسه با ارسال پیام،قابل قیاس با ارسال نامه یا تلگرام باشد.”کاچارد،همان،۲۰،هیل،۱۹۹۹) ۳۳-پیشنهادات آنسیترال برای تامین یک راه حل حقوقی ، و برای کسب یک تفسیر و راه حل یکسان و واحد،آنسیترال دوراه اندیشیده است.راه اول پیشنهادی این است که اسباب و ادوات استفاده شده در کنوانسیون مورد استفاده قرار گیرند.در این صورت دیگر نیازی به تغییر کنوانسیون نیست و راه حل دوم اینکه تفسیری که از ابزار ارتباطی می شودبر اساس ماده ۷ قانون نمونه داوری تجاری بین المللی آنسیترال ۲۰۰۶ انجام گیرد، که شامل پیغام های الکترونیکی نیز می گردد.ماده ۷-۲ قانون نمونه بیان می دارد:«موافقت نامه داوری باید کتبی باشد.کتبی بودن شامل هر فرم و حالتی از موافقت نامه است که محسوس و قابل رویت بوده و یابه صورت داده پیام باشد»(کاچارد،همان،۲۱)این راه حل در رویه داخلی کشورها پذیرفته شده است.(برای مثال ماده ۵ قانون داوری انگلیس ۱۹۹۶،ماده ۱۷۸ حقوق بین الملل خصوصی سوئیس، ماده ۱۰۲۱ قانون داوری هلند مصوب ۱۹۸۶،ماده ۱۰۳۱ قانون آلمان مصوب ۱۹۹۸) (فورچون و همکاران،۲۰۰۲) ۳-۴-استفاده از قانون نمونه تجارت الکترونیک با استفاده از مواد ۸،۷،۶،۲،قانون نمونه تجارت الکترونیک ۱۹۹۶ که به تعریف داده پیام می پردازد می توان در موارد اختلافی بر کتبی بودن یا نبودن موافقت نامه هایی که در فضای مجازی اینترنت منعقد می شود استفاده برد و به حل مشکل پرداخت.

بر اساس ماده ۲ این قانون،داده پیام عبارت است از: «اطلاعاتی که توسط ابزار الکترونیکی ،نوری ، یا سایر ابزار مشابه تولید،ارسال و دریافت شده است.این ابزار به انتقال الکترونیکی داده ها،ایمیل،تلگرام،تلکس و تلکپی منحصر نگشته اند.» در این مواد ،داده پیامی کتبی تلقی شده که اطلاعات آن قابل دسترس باشد و در موارد استفاده بعدی امکان بازیابی آنها باشد.(ماده ۶).بر اساس ماده ۷-داده پیام ارزش سند رسمی مکتوب پیدا می کند اگر امضا شده باشد و امضا ،مشخص کننده شخص فرستنده باشد.بر اساس ماده ۸، جایی که امضا،الزامی باشد این شرط محقق می شود.

اگر تمامیت اطلاعات داده پیام از تقلب محفوظ باشدو اطلاعاتی که مشخص کننده مبدا،زمان ارسال و زمان دریافت داده پیام می باشد نیز در صورت وجود،نگهداری شوند.(فورچون و همکاران،۲۰۰۲) ۳-۵-تصحیح قانون نمونه راه حل اساسی دیگری نیز توصیه شده است که بر اساس آن بهتر است قانون نمونه با توجه به تکنولوژی الکترونیکی اصلاح شود.در مقابل، عده ای(همچون ون.دن.برگ)این ایراد را مطرح می سازند که با تدوین کنوانسیون و اعمال آن در ۵ دهه ، نظمی بر ورابط تجاری و طرق حل اختلاف حاکم شده است که با تدوین یا اصلاح این کنوانسیون،نظم ایجاد شده بر هم ریخته و تا ایجاد یک نظم جدید باید شاهد بی نظمی های متعدد در حیطه بین الملل باشیم.(مورک،۲۰۰۸) با این اصل فرم اصلاح شده ی پیشنهادی از این قرار است:«بند ۲ :موافقت نامه داوری باید کتبی باشد.کتبی بودن به معنای هر فرم محسوس قابل لمس فیزیکی از موافقت نامه یا داده پیام قابل دسترسی که قابل استفاده در رفرنس های بعدی باشد، است»از طرفی انتظار می رود که آنسیترال اعلامیه ای برای کنوانسیون ۱۹۵۸ تصویب کند مبتنی بر اینکه تعریف موافقت نامه کتبی داوری در ماده ۱۲ باید بر اساس تعریفی که در بند ۲ ماده ۷ قانون نمونه داوری تجارت بین الملل آمده است تفسیر و تعبیر شود.(فورچون و همکارن،۲۰۰۲) در رابطه با پذیرش روش های جدید برقراری ارتباط و به خصوص قراردادهای الکترونیکی ،کشورها به سه دسته قابل تقسیم هستند.یک دسته بسیار آزاداندیشانه به تفسیر موسع، آزادی عمل بسیاری داده اند.همانند فرانسه،دانمارک و نروژ.برای مثال در فصل دوم قانون داوری دانمارک،نیازی نیست که قرارداد داوری به صورت کتبی باشد و ماده ۱۰-۹ قواعد داوری نروژ هر گونه شروط رسمی قراردادی را در ارتباطات الکترونیکی لازم نمی داند.

دسته دوم کشورهایی هستند که متعادل بوده و شرط کتبی بودن را باتوجه به متد روز پذیرفته اند ؛ اکثر کشورها در این دسته قرار دارند مانند ژاپن ،استرالیا،پرو،بلاروس و… برای مثال قانون داوری استرالیا مقرر می دارد که موافقت نامه داوری می تواند در قالب ایمیل یا هر گونه وسایل ارتباطی الکترونیکی دیگری که بیانگر توافق اراده ها باشد،بیان گردد.

دسته سوم کشورهایی هستند که بسیار سختگیر بوده و لزوما شرط کتبی بودن را ضروری می دانند همانند لیبی و رومانی .لیبی به کنوانسیون نیویورک نپیوسته است اما رومانی ضمن پیوستن به کنوانسیون نیویورک در قانون مدنی ۱۹۹۳ اعلام می دارد که هر گونه قرارداد داوری در هر قالبی غیر از کتبی بودن، اصلا وجود خارجی ندارد.(کوبیکو،۲۰۰۹) توافق طرفین می تواند به شکل قید داوری در قرارداد اصلی باشد یا ممکن است متعاقب بر انعقاد قرارداد اصلی ،به ویژه بعد از بروز اختلاف ،موافقت نامه داوری جداگانه ای موچود باشد.(شمس،۱۳۸۵) نتیجه گیری داوری الکترونیکی امروزه به عنوان یک هدف مهم ،مورد توجه کشورها قرار گرفته است.چنان چه به توسعه این دستاورد بشری توجه نکنیم چه بسا فرصتها را به تهدیدها تبدیل کنیم و این عدم هماهنگی و پیشرفت،ما را در انزوای حقوقی قرار دهد.به طور خلاصه در محیط مجازی اینترنت،داوری الکترونیکی با مسائل و مشکلات عدیده ای روبرو می شود که مهم ترین آنها عبارتند از :عدم یکنواختی حقوق داخلی کشورها و اثبات شرایط شکلی اسناد مربوطه مانند شرط کتبی بودن موافقت نامه داوری و شرط اصیل بودن رای داوری و…که در نتیجه اصول راهبردی ذیل پیشنهاد می شود: الف)تلاش محققان و نویسندگان جهت شناسایی مسائل و زوایای این نوع از داوری ب)مساعدت و تلاش قانونگذار جهت حذف قیودی که مانع پیشرفت داوری تجارت بین الملل می شود.

ج)تلاش بین الدولی جهت ایجاد یک قانون نمونه در راستای داوری الکترونیکی به دلیل یکنواخت سازی حقوق کشورها با هدف توسعه روند رفع موانع تجارت بین الملل.

د)فراهم کردن زمینه هایی برای رشد فرهنگ رجوع به داوری الکترونیکی و رشد ادبیات الکترونیکی.

این نکته از نظر غایب نماند که تازگی و جدید بودن این شیوه ی حل اختلاف ،هنوز مجال کافی برای ارائه تفاسیر صاحب نظران اعم از موافق و منتقد ایجاد نکرده است.از این گذشته تصمیم گیری صائب در مورد میزان موفقیت یا نقایص احتمالی این شیوه،نیازمند گذشت زمان و پشت سر گذاردن آزمون عملی و توانایی آن در حل و فصل اختلافات ارجاعی است.

(به نقل از نشریه مدرسه حقوق شماره ۷۳ )