چکیده: قراردادها که بیانگر روابط حقوقی بین اشخاص می‌باشند، یکی از مهمترین منابع تعهد به‌شمار می‌روند.
جهت و هدف‌غایی قراردادها، ایجاد حق و تکلیف برای طرفین قرارداد است.
چنان‌چه این قراردادها قوه الزام‌آور نداشته باشند یعنی هیچ قوه مانعی وجود نداشته باشد که خسارت زیان‌دیده از نقض قرارداد را حمایت کند، مدار زندگی افراد جامعه هر لحظه در معرض انهدام است.
این تحقیق برآن است که تأکید و تصریح نماید: اصل لزوم، اصل اولیه کلیه قراردادهاست و دایره شمول این اصل، محدود به عقود معین نمی‌باشد.
واژگان کلیدی: فقه، قانون مدنی، اصل لزوم، قرارداد، عقد.
مقدمه در نظام حقوقی ایران و اسلام، باب معاملات از پرجنجال‌ترین مباحثی است که نظریه‌پردازان حقوق اسلام و ایران را به نقد و بررسی و تنقیح موضوعات آن واداشته است.
در این میان، اصل لزوم در قراردادها، جایگاه ویژه‌ای دارد که بعد از بررسی شرایط و ضوابط صحت قراردادها، اولین مطلبی که شاید مدنظر می‌آید این است که؛ آن قرارداد، لازم است و تا زمانی که این لزوم خدشه‌دار نشده است، اصل اولیه «اصالڑ‌اللزوم» بر آن جاری و حاکم است.
البته در اغلب متون اسلامی، این اصل را صرفاً در عقود معین جاری و ساری می‌دانند.
اما امروزه، این اعتقاد در میان اکثر فقهای کنونی و حقوقدانان وجود دارد که اصل لزوم نه‌تنها بر عقود معین جاری است بلکه در عقود نامعین نیز اصل اولیه، اصل لزوم است.
مبحث اول اصل لزوم قراردادها در فقه از دید فقه امامیه و حتی فقه اهل سنت، در عقود چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه، لزوم است.
و نتیجه این اصل آن است که اگر در لزوم یا جواز عقد یا معامله‌ای شک کردیم، اصالڑ‌اللزوم جاری می‌شود مگر این که دلیل خاصی حکایت از جایز بودن آن نماید.
البته این جواز نیز ممکن است از یک و یا از هر دو طرف عقد باشد.
نخستین کسی که به این قاعده استدلال کرده است، علامه حلی(ره) است و دیگران نیز از وی تبعیت کرده‌اند.2 گفتار اول اصل لزوم قراردادها در فقه امامیه الف معنای «اصل» گروهی از فقها قائل‌اند که؛ اصل اولیه در تمامی عقود، اصل لزوم است.
در مقابل، گروه دیگری قائل به اصل استصحاب شده‌اند و معتقدند: هر عقدی دارای اثری است و هر زمان که شک در وجود اثری کردیم که بر آن بار شده است استصحاب را جاری می‌سازیم.
زیرا استصحاب، «ابقاء ما‌کان علی ما‌کان» می‌باشد.
شیخ انصاری نظریات فقیهان را در‌خصوص معنای اصل در چهار نظر مختلف، به شرح ذیل احصا نموده است؛ اول: معنای اصل، غلبه و رجحان است.
بدین‌معنا که در اغلب موارد عقود لازم هستند نه جایز.[3] صاحب این نظریه مرحوم محقق کرکی است که در جامع المقاصد فی شرح القواعد در توضیح این جمله می‌گوید: «الاصل فی البیع اللزوم، به این معناست که بیع مبتنی بر لزوم است نه جواز، گرچه در بعضی افراد آن جواز عارض می‌شود یا این که در بیع ارجح این است که لازم باشد، با نظر به این که اکثر افراد بیع لازم می‌باشند».[4] ملاحظه می‌شود که محقق کرکی، اصل را به معنای غلبه و رجحان گرفته است.
دوم: اصل لزوم همانند اصل طهارت و اصل برائت، قاعده‌ای است مبتنی بر کتاب و سنت و به هنگام شک، به آن رجوع می‌شود.[5] سوم: اصل به معنای استصحاب می‌باشد.
یعنی، در صورت فسخ یکی از متعاملین، ترتب آثار عقد مورد تردید قرار می‌گیرد و مقتضای قاعده استصحاب، بقای اثر عقد است و نتیجه آن، لزوم عقد خواهد بود.[6] چهارم: این که معنای لغوی واژه بیع (خرید و فروش) و بنای عرفی[7] و شرعی آن بر لزوم است.
یعنی، مردم وقتی خرید و فروش می‌کنند، بنای آنها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی شده و مطابق همین معنا، خیارات، حقی است خارجی که قابل اسقاط می‌باشد و بیع هم‌چون هبه نمی‌باشد که قابل رجوع است.
زیرا قابلیت رجوع هبه، از احکام شرعیه است و غیرقابل اسقاط.
معنای اصل در معانی چهارگانه فوق‌الذکر از لحاظ نتیجه فقهی و حقوقی یکسان نمی‌باشد.
زیرا اگر اصل لزوم قاعده‌ای باشد مستفاد از کتاب و سنت نظیر آیه «اوفوا بالعقود» و یا روایتی از قبیل «لایحل دم امرء الا بطیب نفسه» و «الناس مسلطون علی اموالهم»؛ دراینصورت، از ادله اجتهادی می‌باشد و مفاد آن نیز چون قاعده «لاضرر» کاشف از واقع می‌باشد.
فلذا مفاد آن حکم واقعی خواهد بود.
ولی چنان‌چه اصل لزوم، مستفاد از استصحاب باشد دراینصورت، از ادله فقاهتی است که هیچ‌گونه کشف از واقع ندارد؛ فلذا مفاد آن حکم ظاهری خواهد بود.[8] اینکه نظر مختار نگارنده کدام یک از چهار معنای فوق‌الذکر است، ارائه نظر را به گفتارهای بعدی این مبحث ارجاع می‌دهیم.
ب تعریف «عقد» واژه عقد از جهت لغوی،[9] به معنای «رَبَط‌َ» یعنی بستن و گره زدن ریسمان، به کار می‌رود و از جهت اصطلاح حقوقی و فقهی نظریه‌پردازان پیرامون آیه شریفه «اوفوا بالعقود» به شرح ذیل اظهارنظر کرده‌اند: شیخ انصاری عقد را مطلق تعهد دانسته است و عقد در آیه فوق را نیز به معنای هر عقدی قلمداد کرده است نه عقد معین و بخصوص؛ «فمنها قوله تعالی ”اوفوا بالعقود“ دل علی وجوب الوفاء بکل عقدٍ و المراد بالعقد مطلق العهد کما فسَّره فی صحیحه ابن سنان المرویه فی تفسیر علی بن ابراهیم او ما یسمی عقداً لغهً و عرفاً».[10] یعنی شیخ انصاری معنای لغوی و عرفی عقد را در آیه ملحوظ داشته است و هر آن‌چه را که از دید عرف، عقد باشد، مشمول آیه «اوفوا بالعقود» دانسته است.
امام‌خمینی(ره) نیز در کتاب بیع خود معنای عقد و تجارت را توسعه داده و نه فقط تمامی عقود و قراردادهایی که سبب ایجاد حق یا نقل ملکیت است بلکه تمامی قراردادهای خصوصی، معاوضات، معاطات و عقود معین را مشمول آیه و عنوان عقد و تجارت دانسته‌اند؛ «من هنا ممکن التوسعه فی السبب الحق لکل ما هو سبب حق لدی العقلاء لتحصیل المال، کسائر المعاوضات العقلائیه غیر البیع...
لکن الظاهر عدم اختصاص التجاره بالبیع، بل تشمل سائر المکاسب کالصلح و الاجاره و غیرهما...».[11] همچنین این فقیه معاصر، تعهد را اعم از عقد می‌دانند.
چرا که قائل‌اند؛ عهد اعم مطلق است.
صاحب کتاب ماوراءالفقه در بیان استدلال به آیات «اوفوا بالعقود» و «لا‌تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجارڑً عن تراض‌ٍ منکم» می‌گویند؛ «این عناوین «عقود» و «تجارت» عناوین عرفیه می‌باشند.
فلذا واجب است که ما تعاریف و مصادیق این عناوین را از عرف بازار اخذ نماییم...
پس هر وقت که عرفاً معامله‌ای عقد یا تجارت باشد، صحیح است و واجب است وفای به آن؛ بلکه اگر معامله‌ای به گونه‌ای باشد که عرفاً بر آن صدق معامله و عقد نشود، داخل در موضوع آیات فوق‌الذکر نمی‌شوند و صحیح نمی‌باشد».[12] با توجه به این که عقد، اول بار در امور محسوسه به کار می‌رفت ولی بعداً به‌طور استعاره نسبت به امور معنویه مانند معاملاتی از قبیل بیع و اجاره و امثال آن بین مردم رایج بود به کلیه عهدها و پیمان‌ها تعمیم یافت و از آن نظر که اثر معنای عقد که لزوم و التزام است در این موارد وجود داشت؛ لذا این کلمه ”عقد“ بر آنها اطلاق شد.[13] عقد (که همان عهد است) بر همه پیمان‌های دینی که خداوند از بندگانش گرفته منطبق است.
اعم از این که ارکان و اجزای دین باشد مثل توحید و سایر معارف اصلی و اعمال عبادی یا احکامی که «تأسیسی» یا «امضایی» از جمله عقود و معاملات تشریع شده باشد.[14] با توجه به‌نظرهای بزرگان و نظریه‌پردازان معلوم است که لفظ عقد فقط بر عقود معهود مثل بیع و اجاره و...
که از جمله عقود معین می‌باشند، اطلاق نمی‌شود؛ بلکه به عقود نامعین نیز غیر از عقود معهود صدق می‌کند.
بلکه اصلاً در صدق عقد نیازی به صدور لفظ از جانب عاقد نمی‌باشد و همان‌طور که در بیان حضرت امام خمینی(ره)، شیخ انصاری و سید محمد صدر و دیگران آمده است، معاملات و معاوضات که با داد و ستد انجام می‌گیرد نیز عنوان عقد بر آن صدق می‌کند که جهت تأیید و تأکید مطلب چند نمونه از بیانات فقها و علما در ذیل بیان می‌شود؛ نویسنده عروڑالوثقی در مقام بیان این که عقد مزارعه معاطاتی صحیح است و بعد از تصرف، عقد لازم می‌شود، این‌گونه بیان می‌کند؛ «اما المزارعه المعاطاتیه فلاتلزم الا بعد التصرف...»،[15] یعنی در عقد بودن مزارعه معاطاتی بحثی نیست فقط لزوم عقد مزارعه، مشروط به تصرف می‌باشد.
مثل بیع صرف که قبض، شرط صحت آن است.
در این جا نیز تصرف، شرط لزوم عقد مزارعه معاطاتی می‌باشد و الا تا زمانی که تصرف حاصل نشده است، هر یک از طرفین عقد، حق بر هم زدن عقد، مزارعه را خواهند داشت.
نویسنده عروڑالوثقی در مقام بیان این که عقد مزارعه معاطاتی صحیح است و بعد از تصرف، عقد لازم می‌شود، این‌گونه بیان می‌کند؛ «اما المزارعه المعاطاتیه فلاتلزم الا بعد التصرف...»،[15] یعنی در عقد بودن مزارعه معاطاتی بحثی نیست فقط لزوم عقد مزارعه، مشروط به تصرف می‌باشد.
ایشان در عقد مساقات نیز قائل است که بعد از ایجاب قولی، قبول می‌تواند فعلی باشد؛ همان‌طوری که خود معاطات، کفایت از ایجاب و قبول لفظی خواهد کرد.[16] وی همین مطلب را در ”ضمان“ تأکید و بیان می‌دارد.[17] صاحب عروڑالوثقی همچنین معاطات را در اجاره، صحیح می‌داند.
پس می‌توان ایجاب را با قول و لفظ آورد؛ در‌حالی‌که قبول، با عمل و فعل صورت گیرد.[18] همان‌طوری که در کتاب «سؤال و جواب» محقق قمی طریقه مستمره اهالی را دال بر وجود تعهد و لزوم پای‌بندی به آن طریقه می‌داند.
«سؤال: هرگاه رودخانه‌ای بوده باشد ـ و نه دریاچه ده ـ از قدیم‌الایام قرارداد آن را به این نوع نموده‌اند که به هر یک از قرای مذکوره بندی بسته که سد آب و حد ایشان بوده.
و بندهای مذکوره، فوق و تحت یکدیگر واقع شده‌اند.
و فاصله یکی از بندی تا بند دیگر باشد که ریزش بند اول از ثانی و ثانی از ثالث و همچنین تا آخر و هر یک از بند خود نهری منشق و زراعت می‌نمایند.
از آن تاریخ تا به حال به همین استمرار قرارداد که پشت در پشت بنا و بنیاد آن شده بود معمول، و تغییر و تبدیلی در حدود مشخصه سابقه تا این اوقات اتفاق نیفتاده بود که احدی از حد معینه تجاوز کرده باشد.
الحال نظر به تنگ آبی، اهل یک مزرعه دست از استمرار آبا و اجداد برداشته بندی که سد ایشان بوده آن بند را موقوف و واگذاشته و به فاصله کلی از بند خود که محل و مجرای آب و بند آخر است می‌خواهد احداث قناتی کرده باشد که هرگاه این قنات کنده شود آب مزرعه آخری بالمرّه خشک می‌شود و اهل آن مزرعه متضرر می‌شوند.
آیا می‌رسد که این احداث را کرده و ضرر به مسلمان برسد یا نه؟
جواب: طریقه مستمره را نمی‌توانند بر هم زد و حفر قنات یا امری که باعث نقص قریه پایین‌تر می‌شود جایز نیست».[19] این‌طور که از سؤال و جواب معلوم و ظاهر است اولاً لزومی به تنظیم قرارداد لفظی و یا کتبی نمی‌باشد بلکه همین که عرف و بنای عقلای اهل محل بر چیزی بوده و خصوصاً بر آن بناء و طریقه استمرار داشته باشند دال بر توافق و وقوع عقد است.
ثانیاً این‌گونه قراردادها نیز لازم است.
گرچه در زمره عقود معین قرار نگرفته باشد.
ثالثاً محقق قمی این‌گونه قراردادها را در باب صلح بحث کرده است.
چرا که در آن زمان تمامی مواردی‌که شرایط خاص عقود معین را واجد نبودند در قالب عقد صلح ریخته می‌شدند.
و به بیان دیگر، حتی عقود معین نیز می‌تواند در قالب عقد صلح ریخته شود و آثار همان عقود را نیز داشته باشد.
ولی بدین معنا است که قراردادها و عقود غیرمعین نیز دارای اعتبار است و مشمول عنوان عقد و آیه «اوفوا بالعقود» می‌باشند.
مؤید مطلب فوق بیان علامه طباطبایی در تفسیرالمیزان در مقام تفسیر آیه «اوفوا بالعقود» است که می‌فرمایند؛ واژه «العقود» در جمله «اوفوا بالعقود» جمع با «الف» و «لام» است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می‌کند که با در نظر گرفتن این امر، آیه مذکور چنین معنی می‌دهد «ای کسانی که ایمان آورده‌اید به همه قراردادها پای‌بند باشید».
ایشان در دنبال تفسیر آیه می‌فرمایند: «ظاهر، جمع محلی با الف و لام است و این که «عقد» عرفاً نسبت به هر عقد و حکمی اطلاق می‌شود...
به‌طوری که از ظاهر آیه «اوفوا بالعقود» ملاحظه می‌کنید، قرآن دلالت بر امر به وفا می‌کند و ظاهر این امر، عام است و شامل همه چیزهایی می‌شود که عرفاً «عقد» بر آن صادق است و با «وفاء» سازگار است».
یعنی این مفسر بزرگ، معنای عقد را تشریعی نمی‌دانند بلکه معنی عقد را عرفی می‌دانند و هر آن‌چه را که عرفاً، عقد بر آن صدق کند، مشمول آیه می‌دانند.
به بیان دیگر، دلیلی وجود ندارد که «الف» و «لام» را در «العقود» عهدی بگیریم.
زیرا «الف» و «لام» جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود که دراینصورت، این‌گونه معنی خواهد داد؛ منظور از صیغه «العقود»