دانلود تحقیق بررسی تطبیقی شروع به جرم

جرم شهادت دروغ 346- توجیهات حذف جرم شهادت دروغ از قسمت شروع به جرم: بیشتر قولنین کیفری برای شهادت دروغ در صورت وقوع آن به صورت کامل و تام مجازات تعیین کرده اند.

حتی اگر مفهوم این جرم فقط گفتن سخن دروغ در دعاوی مدنی یا کیفری باشد می توان برای آن, شروع نیز متصور شد.

مثلا در صورتی که شاهد از ادامه سخنان دروغش زمانی که متوجه ضعیف بودن مستنداتش و منافات شهادتش با منطق و واقعیت شود باز ایستد.

لکن این قوانین قبل از هر چیز عدالت احکام صادره را مورد هدف قرار می دهد, مسئله ای که علت و هدف آن جلوگیری از آسیب پذیری در برابر عواقب این شهادت هاست.

و به همین دلیل شاهد مجاز به عدول از شهادت خود شده و مجازات او مورد عفو قرار گرفته در صورتی که قبل از بسته شدن پرونده با معلوماتش حقیقت را آشکار کند.

بر این مبنا راهنمایی با سخنان دروغین به تنهایی موجب تحقق کامل جرم نمی شود بلکه لازم است که شاهد بر گفته هایش اصرار کند تا باب مرافعه بسته شود و پرونده مختومه گردد.

و زمانی که پرونده بسته شد بدون اینکه شاهد از سخنان دروغش بازگردد جرم به صورت تام تحقق یافته ولی قبل از آن مطلقا هیچ جرمی محقق نشده.

و از اینجا می توان پی برد که سیاست قانونگذار بر این بوده که شروع به این جرم را از حیث قانونی غیر ممکن کند.

همین روش در قانون مجازات فرانسه مصوب 1810 شایع و غالب است, در ماده361 آن و در مواد 215 و 216 قانون مجازات بلژیک مصوب 1867.

در این راستا جرم رشوه دادن به شاهد نیز به جرم شهادت دروغ اضافه می شود, که شامل متن ماده 365 قانون مجازات فرانسه اصلاح شده در سال 1832 است که ازعبارت این ماده و مواد مشابه آن که در آن زمان شایع بوده مشخص می شود که آن [ رشوه به شاهد] جرم اصلی محسوب نمی شود بلکه تنها روشی از روشهای شرکت در جرم شهادت دروغ است.

و بر این اساس هیچ مجازاتی برای شاهد و نه بر کسی که او را تشویق به شهادت دروغین کرده نیست مگر اینکه جرم شهادت دروغ به صورت کامل محقق شود, ولی قبل از آن مطلقا هیچ شروع و هیچ جرمی متصور نیست.

از ماده 223 قانون مجازات بلژیک مصوب 1967 و ماده 298 قانون مجازات مصر مصوب 1937 نیز همین مفهوم مستفاد است.

فصل دوم احکام شروع 347- تقسیم: شروع در قوانین قدیمی غیر از برخی موارد مجازاتی نداشت و مجازاتها نیز همانطور که در مقدمه این مبحث آمد به نسبت خود آن جرم مشخص می شدند.

اما این دیدگاه مضیق تغییر یافت و قوانین جدیدی جای آن را از اواخر قرن بعد گرفت به طوری که شروع را به عنوان یک نظریه عام به صورت گسترده جرم دانست, و بدین طریق جرائم فراوانی را در بر گرفت.

طبیعت این حال وجود قاعده عامی را اقتضا می کرد تا مجازات شروع جرائم مختلف را مشخص کند.

به هر حال ظهور شروع در مفهوم جدید تنها در اثر حادثه یا اتفاقی نبود,بلکه نتیجه توسعه طولانی مدت در قانونگذاری در طول مدتهای مدیدی بود که در پی انقلاب فرانسه اروپا به این پیشرفت فکری عظیم رسید و وصف جدیدی از مجازات و هدف و اساس قانونی بودن آن بدست داد.

و چون مدارس فقهی تاسیس شده پس از انقلاب فرانسه متاثر از آثار این انقلاب در مورد مجازات در مجموع بودند بی شک در مورد مجازات شروع به جرم نیز تاثیر پذیرفتند و مجادله های شدیدی در مورد آن بین فقها اتفاق افتاد به طوری که نظر آنان به دو دسته تقسیم شد.

یکی تغییر قوانین مجازات از آن زمان و دیگری نظریه سابق.

بیان آراء مختلف فقهی در این مجال و همچنین بیان قاعده عامی که قانونگذار برای مجازات شروع وضع کرد, و همچنین میزان تعهد خود به آن و یا خلاصی از آن و سبب هایش مفید خواهد بود.

و به همین دلیل این فصل را به دو مبحث تقسیم کردیم به ترتیب: بررسی احکام شروع در فقه و در قوانین.

مبحث اول در فقه 348- شناسایی گرایش های فقهی: نظریه فقها در مورد شناسایی مجازات شروع به جرم به دو دسته تقسیم شده.

یکی مکتب مادی است که طرفداران روش سنتی حامیان آن هستند و دیگری مکتب شخصی که طرفداران روش مثبت از آن حمایت می کنند.

در حالی که طرفداران مکتب مادی به ضرورت کمتر بودن مجازات شروع از مجازات جرم تام آن هستند, حامیان مذهب شخصی مایل به مساوات بین مجازات آن دو جرم هستند.

به دلیل اهمیت این اختلاف, مطلبی به هر یک از این دو مکتب اختصاص دادیم تا آن را تشریح کرده نظر حامیان از جمله اساتید طرفدار آنها و انتقادات وارده را بررسی کنیم.

مطلب اول مکتب مادی 349- در مورد مکتب: فقهای مکتب سنتی _ که مؤسس وبنیانگذاران اول آن بودند_ از مجرم در مقابل مقامات قضائی که حوزه صلاحیت وسیعی داشتند حمایت میکردند و در عین حال از طرف دیگر برای توجیه مجازات به اصل مفید بودن مجازات اشاره می کردند و هدف از مجازات در نظر ایشان حمایت جامعه در مقابل ضرر و خظر جرم بود.

این دو خواسته متعارض , یعنی حمایت از مجرم از طرفی و حمایت از جامعه از طرف دیگر نیاز به یک معیار مادی برای تعیین مجرم بودن و مجازات داشت.

در نظر آنان این معیار این است که مجازاتی باید تعیین شود که حافظ حقوق و امنیت مرتکبین جرائم باشد بدون اینکه تعارضی با استفاده از مجازات به عنوان یک روش ضروری برای جلوگیری از جرم و دفاع از جامعه داشته باشد.

با توجه نقش مهم این معیارها مشخص می شود که نه تنها مشخص کردن اعمالی که داخل در دایره جرمهاست ضروری است بلکه مشخص کردن مجازات تعیین شده برای جرمها نیز ضرورت دارد.

پس طبق دیدگاه حامیان این مکتب تعیین مجازات و میزان شدت آن با توجه به میزان ضرر و خطر آن لازم است, پس در صورتی که ضرر یا تهدید ناشی از جرم شدید باشد مجازات آن نیز باید شدید باشد, و بالعکس اگر ضرر و خطر جرم خفیف باشد لازم است مجازات کاهش و تخفیف یابد.

و اینچنین حامیان این مکتب به ضرورت درجه بندی مادی مجازات رسیدند.

مقتضای این درجه بندی از یک طرف تخفیف مجازات است در مواردی, مثل تخفیف مجازات شروع نسبت به جرم کاملی که تمامی آثارش محقق شده و از طرف دیگر تشدید مجازات است برای جرائم عقیم نسبت به جرائم دیگر مشروط به نتیجه, با توجه به خطر مترتب بر هریک.

این نظر را بسیاری از مفسران تأیید می کنند که از جمله آنها هستند در فرانسه: Rossi, Labord, Ortolan, Carnot, و در آلمان: Bauer, Weber, Mittermaier, Feuerbach, و در ایتالیا : Carmiignani, Beccaria و در بلژیک: Haus, Nyples, Chauvean.

در ادامه توجیهات مربوط به تخفیف مجازات در مورد شروع به جرم تام و توجبهات تخفیف شروع به جرم ساده نسبت به مجازات های مقرر برای جرائم عقیم مورد بحث قرار می گیرد.

350- توجیهات تخفیف مجازات در موارد شروع به جرم تام: علاوه بر اینکه آثار مادی مترتب بر فعل معیاری است که طرفداران این مکتب یرای جرم انگاری شروع به جرم به آن استناد می کنند, در مورد تخفیف مجازات در صورت کامل نشدن جرم نیز یکی از استدلالات آنها همین آثار مادی مترتب بر جرم است.

بین جرائم شروع و جرائم تامه از حیث عواقب آنها تفاوت وجود دارد.

و به نظر تفاوت این دو آشکار است چرا که اگر از نظر آنکه جرم بر آن واقع می شود به مسئله نگاه کنیم, و یا به معنی دقیق تر و عام تر اگر از چشم خود جامعه به مسئله نظاره کنیم خواهیم دید که عواقب این دو جرم مذکر قابل مقایسه نخواهد بود و فرق بین آنان بسیار است, به اندازه فرق بین مرگ و زندگی.

برای مثال در جرم قتل جانی موفق به فلاک کردن طرف مقابلش می شود و ضرر هلاک شدن یک فرد به جامعه وارد می شود در حالی که در شروع به قتل فرد مورد هدف جرم جان سالم به در می برد و مطلقا آسیبی نمی بیند.

و مشاهده می شود که نگرانی و اضطراب جامعه نبز در موردی که دستی به خونی آلوده نشده کمت خواهد بود, و همین امر کمتر قرار دادن مجازات در حال شروع به جرم را اقتضاء می کند.

و اگر جرم تام و شروع به جرم را از حیث خود جانی مقایسه کنیم نیز متوجه تفاوت بزرگ آنها خواهیم شد.

بدین معنی که خطر شخصی که جرم را آغاز کرده کمتر از خطر کسی است که به صورت کامل مرتکب جرم شده, زیرا دلیل عدم موفقیت او یا این بوده که فرد تصمیم قاطع نگرفته بوده و یا مرتکب اشتباهی شده که این امر دلالت میکند که جانی تجربه و پشتکار لازم را ندارد, و شک و اضطرابش در انجام جرم دلیل عدم تأثیر فعل اوست, و دستی که می لرزد نمی تواند به هدف شلیک کند, و مجرمی که قادر به هدف گیری و شلیک نیست با مجرمی که مسلط به تیراندازی است برابری نمی کند.

و از منظر دیگر این دو مجرم ازحیث بیداری وجدان نیز یکسان نیستند چرا که اگر فعل جانی موجب ضرری نشود سریع آرامش می یابد ولی نمی توان مجازت مماثل و همانندی یرای فعل کسی که مرتکب جرم تام شده و شدت ضرر و مسئولیت جرم صورت گرفته را احساس کرده .

درست است که مجرمی که ارتکاب به جرمی را آغاز می کند مستحق مجازات است چرا که قصد جرم کامل را کرده و آنچه در توان داشته برای تحقق آثارش انجام داده, ولی با این وجود این جرم کامل نشده و ضرری نیز بر آن مترتب نشده و به همین دلیل است که در نظر عموم و نیز در ترازوی عدالت انسانی و اجتماعی این جرم با جرائم کامل برابری نمی کند, و این همان معیاری است که قانونگذار باید برای تعیین مجازات ها و مقدار آنها آن را نصب العین خود قرار دهد.

علاوه بر لزوم اجرای خواسته عام مردم و اجرای مقتضیات عدالت, سیاست عانونگذاری نیز ایجاب می کند که قانونگذار مجازات شروع جرم را کمتر از مجازات خود جرائم قرار دهد.

و چون هدف از مجازات حمایت و دفاع از جامعه است پس توجه بیشتر قانونگذار به جرائمی که موجب ایجاد ضرر می شود ضروری مینماید و نیز لازم است مجازات به اندازه و شدتی باشد که مانع وقوع دوباره آن شود.

در شروع به جرم اصل عدم تکمیل و عدم ورود هیچ ضرریست و از این جهت هیچ دلیلی برای تشدید مجازات وجود ندارد, خصوصا که اگر قرار باشد جانی قبل از ارتکاب جرم دنبال مجازات آن جرم گردد به مجازات جرم تام می نگرد نه به مجازات شروع به آن جرم.

به عبارت دیگر مجازات بازدارنده عموم, مجازاتی است که قانونگذار برای جرم تام قرار می دهد نه مجازات شروع به آن.

پس دلیلی برای تشدید مجازات شروع وجود ندارد.

و از حسن سیاست است که قانونگذار, شروع کننده به ارتکاب جرم را در مرحله اجرا تشویق به عدم تکمیل آن کند تا مانع ورود ضرر به جامعه گردد.

و آن ممکن نیست مگر زمانی که قانونگذار برای او علاقه واقعی قرار دهد برای ادامه ندادن فعل جرم و یا حداقل برای اصرار نکردن مجرم برای تحقق نتیجه فعلش.

این در صورتی ممکن است که مجازات با انجام جرم درجه بندی شده باشد چه در کم بودن مجازات در شروع مجرم را تشویق به توقف تعدی به مرحله بعدی جرم می کند.

مثلا در موردی که جانی گلوله ای به طرف مجنی علیه شلیک کرده و آن گلوله اصابت نکرده شدت مجازات تکمیل جرم موجب رغبت او در توقف و عدم شلیک گلوله دیگر می شود.

ولی اگر مجازات شروع با مجازات جرم تام یکی باشد چیزی مانع ادامه کار جانی نخواهد بود.

بر این مبناست که تعیین مجازات شدید تر برای تکمیل جرم مانع تکمیل آن است.

351- تخفیف شروع به جرم ساده نسبت به مجازات های مقرر برای جرائم عقیم: تخفیف شروع به جرم ساده نسبت به مجازات های مقرر برای جرائم عقیم با گفته های قسمت قبل سازگار و مکمل آن است.

در شروع به جرم معمولی جانی تمامی اعمال لازم برای تکمیل جرم را انجام نمی دهد بلکه برخی از آنها را انجام می دهد تا جایی که یک عامل قهری پروسه انجام جرم را متوقف کند.

ولی در جرم عقیم جانی تمامی افعال لازم را انجام می دهد تا جرم انجام شود و از آنجایی که کل و جزء اعمال ارتکاب یافته برای جرم مساوی نیست پس منطقی است که مجازات شروع ساده و جرم عقیم متفاوت باشد.

این سخن به موضوع قبلی نیز مربوط است و مشاهده می شود که اگر مجازات اشد مانع تکمیل جرم برای شروع کننده جرم باشد در نتیجه در صورتی که مجازات جرم عقیم بیشتر از شروع به جرم ساده باشد مانع از اجرای سایر اجزای جرم در هر مرحله می شود.

351- روسو میگوید کسی که از ادامه انجام جرم باز ایستاده کمخطر تر از کسی است که مرتکب جرم عقیم شده.

زیرا شخصی که به دلیل برخی موانع, انجام جرم را متوقف می کند مثل شخصی نیست که به قدری عزم و اصرار برای انجام جرم دارد که بر موانع غلبه می کند و تمامی اجزاء جرم را تا نهایت اجرا می کند.

از این رو همیشه مجازات شروع به جرم ساده کمتر از جرم عقیم است.

و اضطراب و تشویش به وجود آمده در جامعه در اثر فقط شروع جرم کمتر از عواقب جرم عقیم است.

و درجه بندی مجازات نیز مانع خواهد شد که مجرم خود را گرفتار مجازات شدید تر مرحله بعد کند.

و تنها تخفیف مجازات شروع به جرم ساده نسبت به مجازات های مقرر برای جرائم عقیم مقتضی نخواهد بود بلکه لازم است مجازات با توجه به اجزای انجام شده درجه بندی شود تا مانع ادامه انجام مراحل دیگر شود.

مکتوب نکردن این امر در متن قوانین نشان دهنده این نیست که قانونگذار این قاعده را نمی پذیرد بلکه هدف قانونگذار ساده تر کردن مواد است و نه پیچیده تر کردن آنها و این موجب غفلت از ذکر صریح آن می شود و علاوه بر این قرار دادن دو حد (اقل و اکثر) در مجازات امکان تناسب مجازات با مقدار انجام شده جرم را برای قاضی فراهم می کند.

352-نقد مکتب مادی: طرفداران مکتب شخصی در مورد کمتر قرار دادن مجازات شروع به جرم ساده یا جرم عقیم نسبت به آنچه قانونگذار مقرر کرده انتقاد می کنند و به دلایل متعدد استناد می کنند.

از نظر آنها بین کسی که جرمی را آغاز می کند و کسی که آن را تمام می کند از حیث قصد جرم و خطر آن تفاوتی نیست و هر دو به قدری قصد جرم داشته اند که اقدام به انجام آن و حصول عواقب آن کرده اند.

پس صحیح نیست که گفته شود کسی که در رسیدن به هدف خود شکست خورده اصرار و یا خطر او کمتر از کسی است که موفق شده.

و مضافا اینکه مشخص است دلیل توقف یا عقیم شدن جرم اساسا مربوط می شود به آنچه که در اثناء مراحل اجرا رخ داده از قبیل عوامل و شرایط و هیچ ارتیاطی به جانی یا قصد او ندارد.

و به همین دلیل است که در عمل مجرمی با دقت و مهارت نقشه ای می کشد ولی هنگام اجرای آن با اشکالی برخورد می کند که در هنگام محاسبه بدان توجه نکرده بود و بدین طریق شکست خورده تمام زحمات وی به باد می رود ولی ممکن است شخص دیگری بدون تدبر و دقت با نقشه ای واهی و پر از خطر و خطا اقدام به جرمی کند که در نهایت موفق به تکمیل جرم شود.

طرفداران مکتب مادی موافق کمتر کردن مجازات شروع کننده جرم با استناد به عدم وجود ضرر نیستند چرا که برخی از جائمی که در قانون برای آنها مجازات تعیین شده, غیر مشروط به نتیجه هستند و حدأقل توجیهی برای کمتر کردن مجازات شروع این نوع جرائم وجود ندارد.

و از طرف دیگر شکست در انجام جرم همیشه بدون ضرر نیست و برای مثال در جرم شروع به قتل ضرر به وجود می آید و درجات و صورت های آن هم متفاوت است به قدری که حتی در برخی موارد به سختی می توان قائل به کمتر کردن مجازات شد مثلا ممکن است در جرم قتل مجنی علیه نمیرد ولی نسبت به شرایط برای مدت طولانی یا کوتاهی تحت معالجه قرار گیرد و یا گرفتار ناتوانی جسمی شود و بقیه عمر خود را نشسته سپری کند و آیا در اینطورت می توان ادعای کمتر کردن مجازات کرد به این استناد که قتل _که قانونگذار برای تکمیل این جرم لازم دانسته_ واقع نشده؟

واقعیت این است که فراوانی صور ضرر و درجه بندی آن بدین شکل, دیگر حدود جرائم تام و عقیم را غیر واضح خواهد کرد, در حالی که فرق موجرد تنها یک فرق نظری است که تأثیر چندانی از لحاظ عملی ندارد.

به اضافه کمتر کردن مجازات شروع به قصد بازداشتن مجرم از ادامه فعل مجرمانه از منظر عملی امری بی فائده است چرا که قابل تصور نیست که در حالی که مجرم خطر کامل جرم را به جان خریده و قادر به انجام و تکمیل آن از لحاظ جرم و مجازات است به مجازات شروع چون کمتر است قانع شود.

و نیز در اینباره که مجازات شروع به جرم ساده باید کمتر از مجازات جرم عقیم باشد به این استناد که اگر انجام جرم متوقف نشده بود امکان داشت خود مجرم از ادامه انجام آن عدول کند امری است که نمی توان به سادگی آن را تشخیص داد در حالی که فعلا جرم متوقف شده, پس نمی توان برای کمتر قرار دادن مجازات به این امر استناد کرد.

مطلب دوم مکتب شخصی 353- - در مورد مکتب: حامیان این مکتب معتقد به برابری مجازات شروع به جرم با خود جرم به صورت تام هستند چرا که با تمام نظریاتشان سازگاری دارد.

از نظر ایشان هدف از مجازات حمایت از جامعه و دفاع از آن در مقابل خطر مجرمین و اصلاح آنهاست.

و این امر ممکن نیست مگر در صورتی که مجازات های در نظر گرفته شده برای مجرمین مناسب خطرناک بودن وضعیتشان باشد.

و چون خطر یک جرم به دلیل تفاوت مرتکبین آن می تواند متفاوت باشد و تعیین اندازه خطر جانی فقط با انجام یک جرم ممکن نیست چرا که این جرم فقط علامتی از علائم خطر وی است از این رو مشخص کردن این خطر در قانون غیر ممکن است, چاره ای غیر از اتکا به قاضی برای یافتن هر آنچه در جانی اثر داشته و چرا و چگونگی امر نیست.

و به همین دلیل است که باید قاضی تنها کسی باشد که به او اختیار مجازات داده می شود تا به نسبت خطر مجرم برای او مجازات تعیین کند, و همین امر اقتضا می کند که نص قوانین انعطاف پذیر باشد تا دست قاضی در انتخاب مجازات مناسب باز باشد.

و بر همین اساس طرفداران مکتب شخصی در مورد مجازات شروع دلیلی برای سازگاری مجازات با خطر و ضرر جرم نمی بینند پس تمام شدن یا عقیم ماندن جرم اهمیتی ندارد, بلکه آنچه دارای اهمیت است خطر خود جانی است.

این خطری است که در تصمیم گیری و منصرف شدن از تصمیم برای حصول نتیجه اثر دارد.

با توجه به آنچه گذشت از لحاظ خطر کسی که شروع به ارتکاب جرمی می کنند با کسی که جرمی را تماما انجام می دهد مساوی هستند, چرا که هر دو سوء قصد برای ارتکاب جرم را داشته اند و نیز هرچه در توان داشته اند برای اجرای جرم انجام داده اند.

اگر یکی در رسیدن به خواسته خود شکست خورده به دلیل شرایطی بوده که وی بدان علم نداشته و این امر سبب به وجود آمدن اتفاق نیکی شده که خارج از قصد و خواسته وی بوده و نمی توان هیچ برتری ای به این دلیل برای او قائل شد.

به همین دلیل تخفیف مجازات در این حالت به معنی اهمیت دادن قانونگذار به شانس و اتفاق است در حالی که مسلما نمی توان این دو عامل را برای تعیین مجازات مورد نظر گرفت.

شاید یکی از اصلی ترین عواملی که موجب شده قانونگذار تصمیم به تشدید مجازات شروع بگیرد به دلیل رغبت قانونگذار در این است که قدرت بازدارندگی مجازات به حدی باشد که بتواند از جامعه حمایت کند و مردم را از راه جرم بازگردانده مانع ارتکاب آنان به جرم شود.

و اینچنین طرفداران مکتب شخصی به ضرورت مجازات شروع به مقدار مجازات مقرر برای خود جرم می رسند تا برای قاضی نیز امکان مجازات به اندازه خطر مرتکبش وجود داشته باشد.

و بی اشکال است اگر قاضی برای شروع کننده یک جرم مجازاتی بیش از مرتکب کامل جرم تعیین کند و خطر شخص اول توجیه کننده این مسئله است چرا که این مجازات برای اصلاح وی ضروری بوده.

و نیز قاضی مجاز است با توجه به شرایط وقوع برای شروع به جرم حدأقل مجازات مقرر در قانون را تعیین نماید.

354- نقد مکتب شخصی: اصل مساوات مجازات جرم تام و شروع به جرم قساوت و زیاده روی بدون توجیه است همجنانکه طرفداران مکتب مادی و حتی عده ای از طرفداران مکتب شخصی نیز منتقد آن هستند.

این مکتب ضرر مترتب بر عمل جرم را به رسمیت نشناخته هیچ اهمیتی به آن نمی دهد, در حالی که این امر در تضاد با قانونگذاری است که بیشتر متون قانونیش روشن به نظر می رسد.

همانا ضرر رکن رکین جرائم غیر عمدیست و بدون آن, صفت جرم دیگر از آن فعل منتفی می شود, همانطور که در کمیت مجازات در بعضی جرائم عمد مثل ضرب و جرح عمد نیز مؤثر است, چرا که با کثرت ضرر فعل مجازات نیز افزایش می یابد.

تأثیر ضرر در این نوع جرانم نقش مهمی دارد, مثل موردی که ضرب وجرح موجب قتل یا نقص غیر قابل علاجی شود که در اینصورت جنحه تبدیل به جنایت می شود.

در این نوع جرائم و همانند آن قانونگذار مجازات را با توجه به ضرر ناشی از آن افزایش می دهد بدون اینکه تغییری در جنبه معنوی یا مقدار خطر مرتکب باشد.

پس اگر دیدگاه قانونگذار به طور کلی اینچنین است, بر چه اساسی می توان قائل به عدم وجود تفاوت در مجازات شروع با توجه معیار مادی و عواقب آن شد.

در صورتی که لازم باشد مقدار فعل و خطر و ضرر مترتب بر آن به منظور تعیین مجازات شروع مشخص شود, لازم است این مجازات کمتر از مجازات آن جرم به صورت کامل باشد.

صحیح است که شروع کننده قصد ارتکاب جرم داشته ولی این جانشین ضرر نمی شود و نمی توان فقط قصد را در نظر گرفت و این سخن موجب خلط مسئولیت جنایی و مسئولیت اخلاقی می شود.

به قول لابورد مجازات کردن شروع کننده به اندازه فاعل تام جرم با وجود عدم ورود ضرر از شخص اول به این معنی است که جانی باید پاسخگوی آنچه باشد که می توانسته انجام دهد نه آن ضرری که وارد کرده.

و در مورد این مطلب که طرفداران مکتب شخصی عدم وجود ضرر را به دلیل شرایط خوب و اتفاقات مبارکی میدانند که نمی توان برای کم کردن مجازات بدان اتکا نمود چرا که قصد جانی در آن تأثری نداشته, چنین پاسخ داده میشود که تحقق یا عدم تحقق هر جرمی وابسته به همین شرایط و اتفاقات است و با این وجود قانونگذار با توجه به وجود یا عدم وجود عواقب و ضرر اقدام به درجه بندی مجازات ها کرده.

بعلاوه مجنی علیه وجامعه از اتفاقی که مانع حدوث ضرر جرم شده نفع برده اند پس چرا نباید مجرم نیز تا حدی, از آن منتفع گردد و در مقام خود مورد توجه و بخشش جامعه قرار گیرد؟

از طرف دیگر مجازات شروع هیچ اثر بازدارنده ای ندارد و افزایش آن سودی در حمایت و دفاع از جامعه ندارد, زیرا فرض بر این است که هدف جانی شناخت بر نهایت چیزی است که آغاز کرده و اهمیت چندانی به مجازات جرم موقوف شده یا عقیم نمی دهد, از اینرو مجازات جرم تام بازدارنده است نه مجازات شروع آن.

اما قائل شدن به مساوات مجازات شروع جرم و خود جرم به استناد اینکه اتفاقات و اسباب خارجی موجب توقف مجرم شده و اگر این اسباب و شرایط نمی بود حتما مجرم به فعل خود ادامه می داد تا نتیجه مورد نظر وی حاصل شود سخنی است که تنها قائم به فرض است و هیچ دلیلی برای تأیید آن وجود ندارد, و کسی نمی تواند به یقین بگوید که اگر امور ادامه می یافت و مجرم متوقف نمی شد چه کاری انجام می داد, چرا که این از امور غیبی است که نمیتوان از آن با خبر شد و در مورد آن بحث کرد.

چرا که شاید هم مجرم در نهایت جرم با تصور نتیجه آن وحشت زده شد و به ندای درون خود پاسخ داد و از ارتکاب آن باز ایستاد.

و اگر هر دو احتمال وجود دارد پس بهتر آن است که آنچه به نفع متهم است را در نظر گرفته و جنبه سوء آن را رها کنیم, در این صورت فرض عدول مجرم ترجیح داده می شود _حتی اگر احتمال آن کم باشد_ و استناد به آن برای کمتر قرار دادن مجازات کافی خواهد بود.

به عبارت دیگر می توان گفت , استناد به وجود سوء قصد برای مجازات کسی به مجازاتی که مقرر است برای جرم تام کافی نیست و باید مشخص شود که اگرجرم و سوء قصد متوقف نمی شد, مرتکب آن را ادامه می داد_ که امری قابل تشخیص نیست_ و افزایش مجازات بدون علم به این مطلب موجب دوری ما از عدالت کیفری به معنی صحیح آن خواهد شد.

در مقام عمل گذافه گویی طرفداران مکتب شخصی بیشتر مشخص می شود,چرا که درمقام عمل بغیر از جرائمی مثل قتل عمد به ندرت, حکم حداکثر مجازات برای جرائم تام صادر می شود در اینصورت طبیعی است که این حد مجازات برای شروع به جرم هم صادر نشود.

در نتیجه از لحاظ عملی تعیین حداکثر مجازات برای این دسته از جرائم بی فایده است.

در مورد خود جرائم قتل عمد فرق بین انجام کامل آن و شروع به آن, کاملا آشکار است.

و به همین دلیل قضات در کشورهایی که اصل مساوات در مجازات جرم تام با شروع به جرم پذیرفته شده, از صدور حکم اعدام برای جانی در حالی که هنوز مجنی علیه نفس می کشد و قلبش به نشانه ادامه حیات می تپد احتراز می کنند.

و چون انتظار نمی رود چنیین مجازاتی برای شروع مقرر شود, نصی بر این معنی در قانون نیامده.

پس ضروری است که قانونگذار مداخله کرده و مجازات شروع را برای تمامی جرائم کمتر از مجازات خود آنها تعیین کند.

کافی نیست که فقط گفته شود قانونگذار دست قاضی را باز گذاشته تا مجازات مناسب را از بین حداقل تا حداکثر تعیین کند و با توجه به شرائط تخفیف لازم را بدهد بلکه این مسأله اساسا به درجه مسؤلیت جانی مربوط می شود که در دایره تخصصی قانونگذار است و قانونگذار نمی تواند این امر را به قاضی وا گذارد جرا که وظیفه قاضی استفاده از قانون است نه اصلاح آن.

بعلاوه اورتولان در فرانسه در یک مطالعه آماری در مورد استفاده از شرایط مخففه در کمتر کردن شدت مجازات برای شروع دریافت که نسبت شروع به جرائم نسبت به جرائم تام در مدت سال 1841 تا 1860 %066/0 است یعنی در هر هزار جرم 66 شروع و 934 جرم تام وحود دارد, و نیز دریافت که قضاه در مقابل جرائم شروع با شدت بیشتری عمل می کنند, چرا که در ط.ل این مدت از بین هزار متهم به ارتکاب جرم تام 324 نفر بری شده و 676 متهم محکوم, در حالی که در بین هزار متهم به شروع, نسبت کسانی که بری شده اند نسبت به محکومین 299 به 701 است و نویسنده به این نتیجه رسیده که استفاده از شرایط مخففه جرم وسیله ای کافی نبوده وحتی برای کمتر کردن شدت مجازات مقرر قانون برای جرائم شروع مؤثر نیست, به همین دلیل لازم است قانونگذار مداخله کرده , مجازات شروع را در نص قوانین کمتر از مجازات جرائم تام قرار دهد.

مبحث دوم در قوانین کیفری 355- تحدید موضوعات بحث: مطالعه جایگاه قوانین کیفری در مجازات شروع به سه موضوع تقسیم می شود: اولی مربوط به بیان مجازات اصلی در حال شروع است دومی, احکام شروع به جرم نسبت به مجازات های تبعی و تکمیلی است, و سومی در مورد شرایط مخففه و مشدده مجازات شروع است.

برای هریک از این موضوعات مطلب خاصی قرار داده ایم.

مطلب اول مجازات های اصلی 356- قاعده عامی برای تمام قوانین کیفری, برای شناخت مجازات های اصلی شروع به جرائم وجود دارد.

ولی مشاهده می شود که قوانین همیشه به آن قواعد ملتزم نیستند, بلکه در بعضی موارد با صلاحدید قانونگذار برخی نصوص مریوط به شرایط مخالف قاعده هستند.

در بحث مجازات های اصلی مقرر برای شروع جرم لازم است در حد امکان قاعده عامی که قانونگذاردر این راستا وضع کرده و استثنائاتی که به واسطه همین قاعده خارج شده اند و علل آنها مورد بررسی قرار گیرد.

به همین دلیل این مطلب را به دو فرع تقسیم کرده ایم, اولی برای بیان قاعده عام برای مشخص کردن مجازات اصلی شروع و دومی برای بیان استثنائات وارده بر آن.

فرع اول قاعده عام برای مشخص کردن مجازات اصلی شروع 357- روش های مختلف در قانونگذاری کیفری: بررسی قوانین کیفری قوه های مقننه ای که در صدد تعیین حدود برای مجازات جرم شروع هستند نشان دهنده اختلاف آشکار از جهات مختلف بین آنهاست.

برخی از این قوانین مکتب شخصی را ملاک عمل قرار می دهند از این رو حکم به مساوات جرم شروع و جرم تام می کنند, در حالی که برخی قوانین دیگر حکم به وجوب و یا مجاز بودن تخفیف مجازات شروع می کنند.

این روشها در اینجا مطرح می شود و ابتدا در مورد قوانینی که بین شروع و جرم تام از لحاظ مجازات تفاوت قائل نیستند صحبت می کنیم سپس در مورد قوانینی که تخفیف مجازات شروع را مجاز می دانند و بعد در مورد قوانینی که تخفیف شروع را لازم می دانند صحبت خواهیم کرد.

1 قوانینی که بین شروع و جرم تام از لحاظ مجازات تفاوت قائل نیستند 358- تشریح روش در این قوانین: در بیشتر قوانین مجازات اصل تساوی مجازات شروع و جرم تام مورد پذیرش قرار گرفته و برای جرائم شروع مجازات جرم تام در نظر گرفته شده بدون اینکه حتی در متن قانون نصی دال بر جواز تخفیف مجازات چنین مجازات هایی وجود داشته باشد.

به همین دلیل مجازات جرم تام همان مجازات جرم شروع است و لاجرم باید به آن عمل شود مگر در صورت وجود بکی از شروط مخففه جرم, و آن نیز چنانکه میدانیم نص عامی است که حکم آن بر تمام جرائم اعم از تام یا غیر آن ساری و جاری است.

از جمله قوانینی که این روش را پذیرفته اند, قانون مجازات فرانسه مصوب 1810 است که در سال 1832 نیز اصلاح شد طبق مواد 2 و 3 آن .

همچنین قانون مجازات فنلاند مصوب سال 1889 در ماده اول از باب چهارم در مورد شروع به جرم, و نیز قانون مجازات اورشلیم مصوب 1932 در ماده 24 ف ا, و نیز قانون مجازات بلغارستان مصوب 1951 در ماده 16 آن, و قانون مجازات تونس طبق اصلاحات بعدی در سال 1964 , و در نهایت قانون الجزائر مصوب سال 1966 در ماده 30,همگی مشمول این قاعده هستند.