دیگر آن که در این اجراى قیاس حکم به همان گونه که در اصل بوده از آن تعدى داده نشده ,بلکه با نوعى تغییر به موضوع دیگر سرایت داده شده است , چه , مدت در بیع سلف جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود مبیع است تا به استناد این جایگزین بتوان در مدت مقرر به مبیع دست یافت , اما در فرع این جایگزینى از میان رفته است .
توضیح مساله : دلیلى شرعى بر جوازبیع سلف به صورت مدت دار رسیده و از دیگر سوى سرایت دادن این حکم (جواز) به سلم حال تنها از این راه ممکن مى شود که حکم نص تغییر داده شود و این در حالى است که تغییردادن حکم نص باطل است .
اصولا یکى از شرطهاى جواز بیع در همه بیعها این است که مبیع مورد بیع قرار گیرد و مال مملوک داراى قیمت و مقدور التسلیم باشد .
این حکم به اجماع وهمچنین به استناد نهى پیامبر از فروش آنچه از انسان نیست ثابت شده است .
از دیگر سوى , دربیع سلم یا سلف مبیع یا معقودعلیه وجود ندارد و بنابراین , طبق قاعده مى بایست این معامله باطل باشد .
اما شرع این معامله را, مشروط به این که مهلت دار باشد, تجویز کرده و همین مدت داشتن را جایگزین شرط قدرت بر تسلیم و وجود خارجى مبیع قرار داده است , همان گونه که در اجاره منفعت جایگزین عین مى شود .
بدین ترتیب مدت داشتن شرط بیع سلف شده است ,نه به واسطه خود آن , بلکه به عنوان جایگزینى براى یکى از شرطهاى جواز بیع یعنى قدرت برتسلیم مبیع .
از همین جاست که مى گوییم علت یابى براى حکم جواز در بیع سلف به گونه اى که در عمل به ابطال این شرط بینجامد نادرست است و چنین علت یابى سرایت دادن حکم نص به موضوع غیر مذکور در دلیل نیست .
بلکه ابطال حکم نص و اثبات حکم دیگرى براى فرع است که نص شامل آن نمى باشد, ((1330)) چه , آنچه نص آن را در بردارد جایگزین کردن مدت براى شرط قدرت بر تسلیم است , در حالى که در فرع چنین چیزى وجود ندارد.
به گمان نگارنده همان دیدگاهى که حنفیه و موافقانشان اختیار کرده اند گزیده تر مى نماید, زیرادلیل شرعى در این مطلب ظهور دارد و به وضوح بر این دلالت مى کند که مدت یکى ازشرطهاى درستى سلف است .
افزون بر این , اگر معامله سلف حال باشد فایده اى عملى برتشریع رخصت بار نخواهد شد, چه , در این صورت هیچ دلیلى وجود ندارد که انسان از عقدبیع روى بگرداند و عقد سلف انجام دهد.
به طور خاص , برخى از شافعیه براى صحت سلم حال این را شرط دانسته اند که مبیع یا معقودعلیه در هنگام عقد معدوم نباشد.
قیاس در اسباب , شروط, و موانع
فقیهان و اصولیین در جواز قیاس در اسباب , شروط و موانع اختلاف کرده اند: بیشتر شافعیه , برخى از حنفیه و موافقان این دو گروه بر این نظر شده اند که قیاس در این مواردجایز است .
در برابر کسانى دیگر چون آمدى که از شافعیه است , و یا بیشتر فقهاى حنفى مذهب گفته اند:قیاس در این موارد جایز نیست ((1331)) .
گروه اخیر چنین دلیل آورده اند که حکمت [یا همان علت در قیاس ] امرى ضابطه ناپذیر است و نمى توان آن را به طور دقیق مشخص و محدود کرد, چه , حکمت مقدارهایى از نیاز و نیازچیزى نسبى و غیرثابت است .
از دیگر سوى آنچه بدرستى ضابطه پذیر و مشخص مى باشداوصاف است و از همین روى نیز حکم بر سبب خود مترتب مى شود, خواه حکمتى باشد وخواه نه , چونان که دست دزد را مى برند, هر چند اموالى مسروقه را در اختیار داشته باشد و به مالکش برگردانده شود, و یا بر زناکار حد جارى مى کنند, هر چند ثابت شود که اختلاط نسب نیز صورت نپذیرفته است .
بنابراین , اگر در اسباب و شروط و موانع قیاس را جارى کنیم به استناد حکمت که ضابطه ناپذیر است حکم کرده ایم و حکم به استناد یک امر ضابطه ناپذیرجایز نیست ((1332)) .
در برابر, کسانى که قیاس در این موارد سه گانه را جایز دانسته اند چنین دلیل آورده اند که سببیت , شرطیت و مانعیت احکامى شرعى اند و در آنها, همانند هر حکم شرعى دیگر,مى توان قیاس جارى کرد.
برخى اختلاف نظرهاى فقهى برخاسته از اختلاف در این اصل
الف در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بر کشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.
اما ابوحنیفه با آنان مخالفت ورزیده قتل به وسیله ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.
از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب در شروط: فقیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند
الف ـ در اسباب : شافعى و موافقانش کشتن به وسیله ابزارهاى سنگین از قبیل سنگ و چوب بزرگ را بـر کـشتن با اسلحه قیاس کرده آن را موجب قصاص دانسته اند .
ابویوسف و محمدهمین نظر را اختیار کرده , کشتن با وسایل سنگین را قتل عمد شمرده اند.
امـا ابـوحـنـیـفـه بـا آنـان مـخـالـفـت ورزیـده قـتـل بـه وسـیـلـه ابزارهاى سنگین را موجب قصاص ندانسته ((1333)) و با شبه عمد خواندن آن گفته است : این نوع قتل قصاص ندارد.
از دیدگاه مالک واسطه اى میان قتل عمد و قتل خدا وجود ندارد ـ چه این که در قرآن تنها ازقتل عمد و قتل خطا نام برده شده است ـ و به همین دلیل قتلى به نام قتل شبه عمد در اسلام نیست و بر این اساس قتل با وسایل سنگین (مثقل ) قتل عمد شمرده مى شود.
ب ـ در شـروط: فـقـیهان در قیاس وضو بر تیمم به استناد این جامع که هر دوى آنها شرطصحت نماز هستند اختلاف ورزیده اند: کـسانى چون مالکیه و شافعیه که قیاس در شروط را جایز دانسته اند وضو را بر تیمم قیاس کرده و گـفـتـه انـد در وضـو نیز همانند تیمم نیت لازم است , اما در برابر کسانى چون حنفیه که قیاس درشروط را جایز ندانسته اند گفته اند: در وضو نیت لازم نیست .
الـبته نظریه معتقدان به قیاس بر تیمم چنین نقد مى شود که وضو قبل از تیمم تشریع شده است ویکى از شرایط صحت قیاس آن است که حکم اصل از نظر زمانى بر حکم فرع مقدم باشد.
در ایـن مـسـالـه گـزیـده آن اسـت کـه گفته شود: وضو از سویى به عبادت محض که به اتفاق نـیـازمـنـدنـیـت اسـت شـبـاهـت دارد و از سـویـى با عبادتهاى مفهوم المعنى که به اتفاق نیت نمى خواهدهمانندى مى کند و از همین روى نیز در آن اختلاف افتاده است : کـسـانـى کـه شـبـاهت وضو به عبادت را قویتر و روشنتر دانسته اند گفته اند: نیت واجب است , وکسانى که شباهت آن را به نظافت آشکارتر دیده اند گفته اند: نیت لازم نیست ((1334)) .
بـنـابراین در مساله وضو, مقیس علیه یا عبادت محض است , و یا نظافت محض همانند پاک کردن نجاست , و چنین مساله اى در ذیل عنوان (قیاس شبه ) ((1335)) جاى مى گیرد.
فصل سوم : استحسان و اثر آن در اختلافهاى فقهى در این فصل دو گفتار را خواهید خواند: گفتار اول : دیدگاههاى عالمان درباره استحسان گفتار دوم : اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اجراى استحسان گفتار اول : دیدگاههاى عالمان اصول و فقه درباره استحسان در این گفتار برآنیم تا نخست دیدگاه هر یک از مذاهب را درباره استحسان بررسى کنیم وسپس بـه مـقـایـسه این دیدگاهها با یکدیگر بپردازیم تا از این رهگذر به جنبه هاى اختلاف نظرى که به اختلافهاى فقهى میان پیروان مذاهب انجامیده است برسیم : استحسان از دیدگاه حنفیه استحسان در مذهب حنفى دو مرحله را پشت سر نهاده است : مرحله اول : دوران به کارگیرى واژه استحسان بدون تعیین مضمون و محتواى آن هـر کـس بـه مـنـابـع فـقـهـى حـنـفـى نـگـاهى بیفکند خواهد دید که در آنها دو واژه قیاس و استحسان بفراوانى همراه با یکدیگر به کار مى رود و به عنوان مثال گفته مى شود: حکم این مساله فـلان اسـت , ولـى مـا چنین استحسان مى کنیم .
یا گفته شود: استحسان چنین حکم مى کند یا و قیاس خلاف آن را اقتضا مى کند و ما حکم قیاس را مى گیریم , و همانند این تعبیرها.
((1336)) بـراى نـمـونـه در ایـن مـسـاله که بر زناى کسى گواهى داده شده و در نتیجه به تازیانه زدن او حـکـم شـده بـاشـد ولـى هـنوز اجراى این حد به پایان نرسیده که دو شاهد به احصان او گواهى داده اند,ابوحنیفه مى گوید: حکم رجم را به اقتضاى استحسان و برخلاف قیاس ثابت مى دانیم .
نـمـونـه دیـگـر آن کـه اگـر امـام یـا نـایب او و یا حاکم کسى را مشاهده کند که دزدى کرده یا شـراب خـورده و یـا زنا کرده است , ابویوسف مى گوید امام یا نایب او یا حاکم حق ندارند به صرف ایـن کـه خـود دیـده انـد حـد جارى کنند مگر زمانى که بینه در این باره برسد .
این یک استحسان اسـت ,امـا بـنـابـرقـیـاس در چـنـیـن صورتى مى توان به استناد همان علم حکم جارى کرد .
این برخلاف حقوق مردم است که وقتى قاضى بشنود که شخص بدان اقرار مى کند مى بایست به استناد همین شنیده خود قضاوت کند.
((1337)) در ایـن بـاره کـه اگـر کـسـى در نـمـاز آیـه سـجده را بخواند و براى آن رکوع کند از محمدبن حـسـن پـرسیدند که آیا همین رکوع او را بسنده مى کند .
وى در پاسخ گفت : بنابر قیاس رکوع و سـجـده در ایـن جـهـت بـرابرند, زیرا هر دو از اجزاى نماز هستند .
اما بنابر استحسان بایسته است که شخص سجده کند .
ولى ما قیاس را انتخاب مى کنیم ((1338)) .
بـدیـن تـرتـیب , در طى دوره نخست این اصطلاح در گفتار عالمان حنفى به کار مى رفته , ولى ازسـوى خـود آنـهـا تـعـریـفـى مـشـخص در این باره ارائه نمى شده است .
از همین روى آنان به سـبـب استحسانى که از آن سخن مى گفته اند مورد انتقاد دیگران قرار گرفته اند و عالمان از هر سـویى خرده گرفته اند: محدثان و فقیهان از سویى , و متکلمان از سویى دیگر, و همه نیز یا درباره ایـن گـروه مـى گـفـته اند: (در پى خواسته هاى نفسانى خود تشریع مى کنند) و یا مى گفته اند: (حدیث رسول خدا را به استناد راى خود وامى گذارند.) مرحله دوم : دوران تعیین معنا و حقیقت استحسان فـقـیـهـان مـتـاخـر حـنـفـى در بـرابـر این انتقادها و در برابر این ادعا که پیشواى فقهى آنان از سرخواسته هاى نفسانى تشریع کرده موضع تسلیم و اعتراف برنگزیدند, بلکه ثابت کردنداستحسان یـک دلـیـل شرعى و منبعى از منابع فقه اسلامى است .
آنان با تعابیرى از این قبیل پرده از حقیقت استحسان برداشتند: الـف ـ بـرخـى گفتند: استحسان عبارت است از عدول از آنچه یک قیاس ایجاب مى کند به آنچه قیاس قویتر ایجاب مى کند.
((1339)) البته این تعریف چنین نقد مى شود که استحسانى را که به دلیلى جز قیاس ـ همچون اثر با اجماع و با ضرورت ـ ثابت شود دربرنمى گیرد.
ب ـ برخى گفته اند: استحسان عبارت است از تخصیص قیاس به واسطه دلیلى قویتر.
((1340)) بـر ایـن تـعـریـف نـیـز انتقاد مى شود که گرچه همه انواع استحسان را در برمى گیرد, اما بدان اشاره دارد که استحسان تخصیص علت است , در حالى که واقعیت این نیست .
ج ـ کرخى مى گوید: استحسان عبارت از این است که انسان از حکم کردن در مساله اى به همانند آنـچه در نظایر آن مساله حکم مى کند خوددارى ورزد و به استناد جهتى که حکمى برخلاف آن را اقتضا دارد برخلاف آن حکم کند.
این دلیل نیز مورد نقد است که نسخ و تخصیص را هم در برگرفته است .
د ـ بزدوى مى گوید: استحسان عبارت است از عدول از موجب یک قیاس به قیاسى قویتر ازآن , و یا عبارت است از تخصیص قیاس با دلیلى قویتر از آن ((1341)) .
کمال بن همام مى گوید: حنفیه قیاس را به دو گونه جلى و خفى تقسیم کرده اند .
گونه نخست همان